裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第1278號刑事判決
裁判日期：民國112年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1278號上訴人即被告 胡晉豪 指定辯護人 林子翔 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第850號，中華民國111年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第21033號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品未遂罪之刑之部分，及犯駕駛動力交通工具妨害公務執行罪部分（含犯傷害罪部分）暨定應執行刑，均撤銷。
前項撤銷部分，胡晉豪所犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月；又犯傷害罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、胡晉豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國111年5月9日6時12分許(起訴書誤載為6時1分許，應予更正)，利用其所有如附表編號2所示之行動電話連結網際網路登入通訊軟體LINE，使用暱稱「甜點桑」帳號，於LINE群組「偏門工作收入(食品)」發送「(糖果圖示)(糖果圖示)(糖果圖示)？需要跟我說」、「P,a,p,k,1.1.2.3」等暗示販售毒品之訊息。適新北市政府警察局新莊分局員警 李宗賢 於執行網路巡邏時發現上開訊息，便喬裝買家使用通訊軟體LINE與胡晉豪聯繫交易毒品事宜，並談妥以新臺幣（下同）5,300元購買甲基安非他命2公克，相約於111年5月9日9時許，在新北市○○區○○街00號與喬裝買家員警李宗賢進行交易，員警李宗賢即夥同員警 陳重諺 抵達上址，並由員警陳重諺至附近埋伏待命。嗣胡晉豪於同日9時27分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車(下稱本案機車)前往交易地點，先將本案機車停放在新北市○○區○○街00號前，再步行前往上址與員警李宗賢進行交易，胡晉豪與員警李宗賢確認身分後，要求員警李宗賢先交付價金5,300元，再進入路旁之賓士車車內領取甲基安非他命，惟因員警李宗賢表示不願至賓士車領取甲基安非他命，胡晉豪遂騎乘本案機車引導員警李宗賢步行至新北市○○區○○街00巷0號2樓之樓梯間，並於該樓梯間交付如附表編號1所示之甲基安非他命予員警李宗賢，員警李宗賢再交付5,300元予胡晉豪，待胡晉豪下樓至1樓發動本案機車引擎欲離開現場，員警李宗賢旋即表明警察身分欲逮捕胡晉豪而未遂（以上係引用第一審判決所載犯罪事實）。
二、胡晉豪於前揭發動機車欲離開現場之際，員警李宗賢表明警察身分並抓住胡晉豪之肩膀欲行逮捕，胡晉豪明知員警李宗賢已抓住其肩膀，可預見其繼續騎駛機車離去，可能導致員警李宗賢身體與本案機車發生碰撞而受傷，但為掙脫逮捕，仍基於傷害之不確定故意，騎駛機車前行離去，致員警李宗賢左腳與本案機車擦碰，因此受有左側膝部挫擦傷之傷害。嗣經警於111年5月22日8時許將胡晉豪拘提到案。
三、案經李宗賢告訴及新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、本案審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
二、本案原判決以上訴人即被告胡晉豪（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪、第277條第1項之傷害罪，並就後二罪（即妨害公務執行罪、傷害罪），依想像競合犯之規定，從一重判處被告駕駛動力交通工具妨害公務執行罪，並與販賣第二級毒品未遂罪未遂罪部分，分論併罰。被告不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示就被訴毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪部分，僅就原判決關於刑之部分提起上訴，就被訴刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪（含屬裁判上一罪之刑法第277條第1項之傷害罪）部分，則針對原判決認定之事實、罪名全部上訴（見本院卷第126至127頁）。
是本案本院審判範圍如下：
㈠、關於被告被訴違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪部分，係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適。至於被告此部分販賣第二級毒品未遂犯行之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收（含追徵）之認定，均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由。
㈡、關於被訴犯刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪、同法第277條第1項之傷害罪部分，就起訴事實（亦即就此部分之起訴，原判決所認定之事實、罪名）全部審理。
貳、關於被告被訴違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪部分之量刑審酌：
一、被告此部分上訴意旨略以：被告於案發時因沒有工作可做，一時鬼迷心竅，初次利用網路販賣毒品賺錢即遭查獲，縱使能成功交易，因數量僅2公克，獲利甚微，何況本案尚屬未遂，請求依刑法第59條酌減其刑；又被告構成累犯之前科為施用毒品，與本案販毒行為情節不同，侵害法益有別，罪質有所差異，原判決依累犯規定加重其刑，尚有未洽等語。
二、刑之加重、減輕事由之審酌：
㈠、不依累犯加重其刑：
1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定主文同此意旨）；是法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。
2.本案起訴書雖於犯罪事實欄記載被告前因違反藥事法案件，於106年6月2日執行完畢，又因犯詐欺罪，於107年5月22日執行完畢，再因犯施用毒品之數罪，於109年12月1日執行完畢等前案執行情形，並提出被告前案刑事判決、刑案資料查註紀錄表為認定上開前科之證據，說明被告於前案執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯等語，然僅稱：「請依司法院釋字第755號解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語；起訴後於原審審理中，蒞庭公訴檢察官僅稱：「......被告於前案犯罪及執行後5年之內再故意犯本件犯行，顯見前揭執行狀況並沒有矯治的效用，本件應有累犯之適用，請依法判決。」等語（見原審卷第195頁），僅泛稱被告有前案執行情形，並未具體指出被告有何刑罰反應力薄弱或本案犯行有特別之惡性而應依累犯加重其刑之事項，以供本院調查，嗣於本院審理中，檢察官仍未具體指出本案應依累犯加重其刑之具體情狀（見本院卷第132至133頁）。是依據前開說明，本院爰不予調查被告是否構成累犯事實，自無從論以累犯及依累犯規定加重其刑。
㈡、被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢、被告於偵訊、原審及本院審理中，均就其販賣第二級毒品未遂之犯行自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑。
㈣、本案並無刑法第59條之適用：
1.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨均參照）。又按毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正、於109年7月15日施行，並提高販賣第二級毒品罪之法定刑，其修正理由表明「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑」，足見立法者透過修法以提高販賣第二級毒品罪刑責之立法目的；本於權力分立及司法節制，裁判者適用刑法第59條寬減被告應負刑責，自應嚴守法律要件為之，以維法律安定與尊嚴。
2.查被告於案發時正值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，其明知我國政府多年來大力宣導反毒、禁毒之政策，不得非法販賣毒品，且販賣毒品助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社會治安，竟為私欲，甘願鋌而走險販賣毒品，對社會秩序危害非輕，被告所稱因無工作而一時鬼迷心竅乙情，客觀上尚不足以引起一般人同情；又如前所述，被告販賣第二級毒品犯行，因犯罪尚屬未遂，且被告於偵查及審判中均自白犯行，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞予減輕其刑，於此法定最低度刑已大幅降低之刑度內，依刑法第57條規定，審酌被告犯後態度、犯罪動機、目的及所生危害程度等量刑事由（詳後述）而為量刑，即屬適當，難認有量處最低度刑猶嫌過重而情輕法重之情形，應無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，是被告執此請求酌減其刑，尚非有據。
參、被訴犯刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪、同法第277條第1項之傷害罪部分：
一、當事人及被告辯護人對於本院如下引用作為認定被告犯罪之證據，均不爭執其證據能力，爰不予贅述關於證據能力之採認理由。
二、上揭事實欄二所載犯行，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第132頁），核與告訴人即員警李宗賢於偵查及原審證述受傷過程相符（見偵卷第181頁、原審卷第175至176頁），並有新泰綜合醫院診斷證明書、告訴人受傷部位照片等件在卷可佐（見偵卷第69、96頁）。綜上，被告自白核與事實相符，可以採信，被告如事實欄二所載犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告所犯傷害罪，核於前揭本院僅審理量刑之販賣第二級毒品罪部分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、不另為無罪諭知部分（即被訴涉犯刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪部分）：
㈠、公訴意旨略以：前揭販賣毒品犯行過程中，被告將2包甲基安非他命交給李宗賢，李宗賢即將5,300元交給被告，被告走至1樓發動車牌號碼000-000號普通重型機車欲離開時，李宗賢即表明警察身分而未遂，被告竟基於妨害公務犯意，明知李宗賢已大喊警察，係依法執行毒品查緝職務之公務員，且李宗賢已拉住被告，被告仍騎駛機車往前行駛，將李宗賢拖行在地，造成李宗賢受有左側膝部控擦傷之初期照護之傷害（即前揭論罪之傷害犯行部分），並企圖衝撞其他員警，適其他員警閃開而未受傷，因認被告此部分行為，另涉犯刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪等語。
㈡、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，係以被告之部分供述、證人即員警李宗賢之證述、現場監視器影像翻拍及蒐證照片、及原審認定被告販賣第二級毒品未遂犯行及前揭認定被告傷害犯行之相關事證，為其主要論據。被告堅決否認此部分犯行，辯護人並為被告辯稱：依卷內事證足認被告於案發時僅有駕駛機車離去之行為，本意是要逃避員警追捕，並非基於妨害公務之意思，客觀上亦無直接施以強暴脅迫之行為，核與刑法第135條第1項之害公務罪構成要件不符等語。
㈢、按刑法第135條第1項之妨害公務罪，須行為人出於妨害公務之犯意，於公務員依法執行職務時，對公務員之身體直接實施暴力，或以公務員為目標，而對公務員施暴力，其結果影響及於公務員之執行職務，始能成立，倘僅係於公務員依法執行職務時，以顯然不當之言詞或行動相加，尚未達強暴脅迫之程度，或僅是以消極之不作為、或在公務員執行職務時不予配合、閃躲或在壓制之過程中扭動、掙脫之單純肢體行為，並未有其他積極、直接針對公務員為攻擊之行為，致妨害公務員職務之執行，自不該當妨害公務罪之要件。以吾人面對公務員依法執行逮捕職務為例，因抗拒被捕而有肢體動作並致公務員成傷，是否該當強暴妨害公務執行，須視整體客觀情狀而定，非可一概而論，尤不得謂一有任何肢體舉動致令執行逮捕職務之公務員身體受傷，即必成立強暴妨害公務執行罪名，此殊非刑法強暴妨害公務執行罪之立法本旨。經查：
1.證人即員警李宗賢於原審證述：被告先將甲基安非他命2包放到伊後方口袋，伊再將毒品價金5,300元交給被告，伊等下樓之後，伊看到被告已經準備發動機車要騎走，伊就馬上表明警察身分，被告將鑰匙插進機車發動引擎，伊有要把被告拉下車的動作，一開始用雙手抓住被告肩膀附近，但被告仍雙腳站在機車腳踏墊，雙手轉動引擎，導致伊有稍微被拖行一小段距離，後來覺得可能會跌倒，伊就放手，而未成功將被告攔下來；在伊抓被告的過程中可能有被機車A到腳，導致伊腳受傷等語在卷(見原審卷第175至180頁)；又經原審勘驗員警李宗賢配戴之密錄器檔案結果略以：「甲男(即員警李宗賢)：一二三四(伴隨數鈔票的聲音)，五千三。乙男(即被告)：OK。甲男：OK，等一下要吃麥當勞嗎？乙男：(聽不清楚)去樓下。甲男：等一下去找你老闆嗎？先數一下有五千三嗎？所以等一下要吃麥當勞？乙男：(聽不清楚)(下樓腳步聲)甲男：等一下要吃麥當勞？乙男：我等一下晚上打給你。甲男：我晚上。(錄音時間：09：04：31)(錄音時間09：41：31)(機車發動並騎動的聲音)甲男：警察、警察(伴隨甲男配戴密錄器跑動的聲音)。(錄音時間09：41：37至
09：42：43)(機車加速行駛離去的聲音)」等情明確（見原審勘驗筆錄，原審卷第126至127頁)；此外，並有案發地點監視器畫面翻拍照片（見偵卷第66頁）顯示被告與喬裝買家員警李宗賢完成毒品交易後，欲騎駛機車離開之際，遭員警李宗賢自被告身後抓住被告肩膀阻止被告離去。綜上事證，足認與員警完成毒品交易後，被告已坐上機車並發動準備離去，值此之際，被告因遭員警李宗賢出手抓住其肩膀，被告為掙脫員警，未配合停車，仍繼續騎駛機車前行，始造成員警李宗賢腳部遭行進中之機車碰觸而受傷無訛。
2.又證人陳重諺於原審固證述：李宗賢被甩開之後，被告騎乘機車直直地朝伊衝過來，伊當下有跟被告說「警察，不要動」，但被告未聽從伊指示，仍直直地往伊這邊衝，所以伊就往左邊閃避，想要嘗試去拉被告的衣領，之後發現被告的速度比較快，伊拉不動，手就被被告撞到一下，伊就退開讓他騎走等語在卷(見原審卷第182至183頁)，經對照案發地點監視器畫面翻拍照片（見偵卷第66頁下方照片），顯示被告車頭係朝向正前方行進，並未偏向旁邊行駛，員警陳重諺係從旁迎上前伸出手欲抓住被告，被告並未停車仍繼續前行，陳重諺因而攔阻未果等情明確，是依該客觀監視錄影畫面，尚無從認定被告有故意騎車朝向員警陳重諺衝撞之舉。
3.據上事證，本案毒品交易完成後，被告已發動機車正欲離去，因員警當場表明身份並出手拉住被告肩膀，被告乃繼續騎駛機車前行，意在掙脫拉住其肩膀之員警甚明，而前行過程中，因另員警從旁上前攔阻，被告並未停車仍繼續前行逃逸，可見被告所為，尚屬掙脫逮捕而消極不配合之駕駛機車離去之舉，此外，即無其他積極、直接攻擊執行職務員警之行為，雖騎車逃逸過程中，行進之機車碰撞員警李宗賢腳部致傷，應屬逃逸過程中，被告任由機車行進所生之結果，尚難認係以妨害公務為目的或意圖所積極施加之不法腕力，依據前開說明，本案公訴意旨所指被告前開行為，核與刑法第135條第1項妨害公務罪之要件不合，自無從以同條第3項第1款、第1項之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪相繩。
㈣、從而，依卷內事證尚無從使本院形成被告犯公訴意旨所指妨害公務罪之心證，不能證明被告此部分被訴犯行，原應諭知被告無罪，因檢察官起訴意旨認此部分起訴犯行與前揭論罪之傷害罪部分為想像競合犯，屬裁判上一罪關係，爰本院僅於理由說明被告所為，無從論以公訴意旨所訴妨害公務罪，不另為被告無罪之諭知。
肆、本案上訴之判斷：
一、㈠原審審理後，依所認定之被告販賣甲基安非他命未遂犯行及所論以販賣第二級毒品罪而為量刑，固非無見。惟被告犯行無從依累犯加重其刑，業經論述如前，原判決依累犯加重其刑，尚有未洽，被告上訴據此主張，指摘原判決量刑過重，非無理由（至於上訴意旨另請求適用第59條部分，並非可採，業經指駁如前）；㈡就被告被訴涉犯刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪部分，因無從認定被告犯罪，應不另為無罪之諭知，業經認定如前，原審認被告係以一行為犯刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪及同法第277條第1項之傷害罪，並依想像競合犯規定，從一重之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪處斷，關於認定被告犯傷害罪部分，固無違誤，惟認定被告犯刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪及依想像競合犯處斷部分，於法未合，被告上訴否認妨害公務犯行，為有理由。㈢原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品未遂罪之量刑部分，以及認定被告犯刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪之有罪部分，均予撤銷改判。至原判決認定被告犯傷害罪部分因與前揭應予撤銷之妨害公務罪部分有裁判上一罪之不可分關係，及原判決定應執行刑部分，因原判決宣告刑經撤銷而失所附麗，均應併予撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值盛年，不思以正當途徑獲取財物，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍販賣第二級毒品意圖牟利，並於遭員警逮捕過程中，為掙脫逮捕，基於不確定傷害故意，使員警受傷之手段、動機及目的，所為可能造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，幸遭警即時查獲，毒品並未流入市面，及傷害犯行造成員警受傷程度尚屬輕微之犯罪所生危害，犯後坦承犯行，然未能與告訴人達成和解之犯後態度，曾有前案犯罪情形（見本院被告前案紀錄表）之素行，衡以被告自陳高中肄業之智識程度、前從事工地臨時工、日薪約新臺幣（下同）1,000元、月入30,000元以內、需扶養父母、經濟狀況勉持、未婚之家庭生活經濟狀況(見本院卷第132頁)等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，並就所犯傷害罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆，至被訴妨害公務執行罪部分，不另為無罪之諭知，已於前述，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官陳玉萍到庭執行職務。
中華民國112年6月15日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官王惟琪法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宜蒨中華民國112年6月16日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。