裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第610號刑事判決
裁判日期：民國107年10月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第609號
107年度上訴字第610號上訴人即被告 陳威宇 選任辯護人 黃俊嘉 律師
陳秉宏 律師 吳龍建 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第799號、第890號中華民國107年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第00
000號、第15520號；移送併辦案號：同署106年度偵字第0000
0號、107年度偵字第1162號），提起上訴，暨移送併辦（同署
107年度偵字第7584號），本院合併審理後判決如下：
主文原判決撤銷。
陳威宇犯附表一編號1、2所示貳罪，各處如附表一編號1、2所示之宣告刑及沒收。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年拾壹月。
事實
一、陳威宇明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏改造手槍、子彈之犯意，於民國96年間某日，在高雄市○○區○○路某處，受綽號「 仁哥 」之友人（已歿）委託，代為保管「仁哥」所交付如附表二所示具有殺傷力之改造手槍1支及具有殺傷力之子彈56顆後，並將之藏匿在高雄市○○區○○○○路與高坪62街口旁鐵皮工廠（下稱上開鐵皮工廠）。
二、陳威宇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
2款所列管之第二級毒品，不得持有及製造，竟基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年8月間某日起，接續將所購入如附表四至附表七所示物品，載運至其所承租之上開鐵皮工廠，以該處作為製造甲基安非他命之處所，並以：①將感冒藥粉加水加入二甲苯、氫氧化鈉攪拌，再加入鹽酸混合，以從感冒藥粉中萃取麻黃；②將已萃取之麻黃混入紅磷或碘、水等後燒煮，製成甲基安非他命半成品之「液態甲基安非他命」；③復將前述「液態甲基安非他命」加入強鹼萃取分離後，再加入強酸，待結晶過濾蒸乾之方式，製造完成如附表三所示之第二級毒品甲基安非他命。
三、嗣於106年8月24日，經法務部調查局高雄市調查處調查員及高雄市政府警察局刑事警察大隊員警持臺灣高雄地方法院法官所核發之搜索票，分別前往高雄市○○區○○路○○○號10樓及上開鐵皮工廠執行搜索，扣得如附表二至附表七所示之物，始查悉上情。
四、案經法務部調查局高雄市調查處、高雄市政府警察局刑事警察大隊分別移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳威宇（下稱被告）對於前揭犯罪事實，迭於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見106年度偵字第15269號卷第117至119頁；106年度偵字第15520號卷第3頁；106年度訴字第890號卷第20、61頁；本院107年度上訴字第609號卷【下稱本院卷】第71頁反面），本院審酌：
㈠被告上開自白，核與證人 陳柏舟 （被告之弟弟）、 王武臣 （
被告之友人）之證述情節相符，並有臺灣高雄地方法院106年聲搜字第1065號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、法務部調查局高雄市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局106年9月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107年1月16日刑鑑字第1060092795號鑑定書、法務部調查局106年11月6日調科壹字第10623210480號鑑定書、106年11月30日調科壹字第10623210470號鑑定書等件在卷可稽，復有附表二至附表七所示之物扣案可資佐憑。㈡扣案如附表二所示之改造手槍1支及子彈57顆經送請內政部
警政署刑事警察局鑑定結果，認「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，係由仿HK廠USPCOMP
ACT外型製造之槍身組合土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈57顆，鑑定情形如下：㈠4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射結果均可擊發，均認具殺傷力。㈡52顆，認均係口徑9mm制式子彈，經試射結果，其中51顆均可擊發，認具殺傷力；另
1顆無法擊發，認不具殺傷力。㈢1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局106年9月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107年8月6日刑鑑字第1070060338號函各1份在卷可稽（見106年度偵字第15520號卷第31至33頁；本院卷第37頁）。至扣案如附表三至附表七所示之物，經分別送請鑑定後，鑑定結果分別詳如各該附表「鑑定結果欄」所示。
㈢綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與
事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即
一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新、舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參考）。查本件被告自96年間某日起持有扣案之槍枝、子彈，繼續持有至106年8月24日始為警查獲，其間槍砲彈藥刀械管制條例及刑法雖經修正，惟揆諸上開說明，均與被告犯罪後法律有所變更情形相異，自應適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法規定，無庸為新、舊法之比較，先予敘明。
㈡次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏
必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項及第12條第4項均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參考）。
㈢核被告事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。其「持有」上開改造槍枝及子彈部分，均不另論罪。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參考），是本件被告未經許可，同時寄藏附表二編號2至5所示具有殺傷力之子彈共56顆，屬一非法寄藏子彈罪。被告未經許可，同時寄藏扣案槍枝、子彈，係以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈣核被告事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項
之製造第二級毒品罪。被告為製造第二級毒品甲基安非他命而持有如附表五所示第三級毒品純質淨重20公克以上、第四級毒品純質淨重20公克以上，暨製造完成第二級毒品甲基安非他命後而持有甲基安非他命之低度行為，均為製造第二級毒品甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。被告就上開製造第二級毒品之犯罪事實，迭於偵查及審判中自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「毒品來源」，
係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係所販賣毒品之來源，始有適用此規定之餘地；而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係（最高法院103年度台上字第1269號判決意旨參考）。關於被告是否有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕其刑之適用，經原審函詢結果，法務部調查局高雄市調查處於107年1月4日以高市緝字第10768500790號函覆稱：「陳威宇於本處製作調查筆錄時僅供述其毒品來源係綽號『博士』之人，亦不知該人基資及聯絡方式，故無相關追查路線，亦無查獲毒品上游或共犯」（見106年度訴字第890號卷第51頁），臺灣高雄地方檢察署亦於107年1月4日以雄檢 欽洪 106偵15269號函覆稱：「本署並未因被告陳威宇之供述而查獲綽號『博士』之人」（見106年度訴字第890號卷第50頁）。揆諸上揭說明，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕其刑之適用。
㈥刑法第59條酌減其刑部分：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參考）。
⒉查毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪之最低
法定本刑為有期徒刑7年，而被告此部分犯行，均於偵查及審判中自白，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，而於依該規定減輕其刑後，酌以被告本案製造第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，難謂有何犯罪情狀顯可憫恕之處，自不宜再依刑法第59條之規定酌減其刑。
⒊再查被告係具有相當智識及社會歷練之成年人，其明知改造
手槍及子彈均係公告列管之違禁物，極具危險性，猶受綽號「仁哥」之友人所託，代為寄藏保管具有殺傷力之改造手槍
1支及具有殺傷力之子彈56顆，其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境；且其非法寄藏本案手槍、子彈，其寄藏期間自96年某日起迄至106年8月24日遭警查獲止，期間長約10年，對於社會治安之危害程度不可謂不大。職是，就被告本案寄藏改造手槍及子彈之犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。至被告於本院審理時提出父親罹患下咽癌、母親罹患子宮壁內平滑肌瘤之診斷證明書、戶籍謄本、被告捐款行德宮功德會之感謝狀及捐贈收據等件（見本院卷第55至59頁），僅能作為刑法第57條法定刑內量刑之參考，不得據以為刑法第59條酌減其刑之依據，併予敘明。
㈦被告上開所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手
槍及製造第二級毒品犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈧檢察官移送併辦部分（臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第00000號、107年度偵字第1162號、第7584號），與本案起訴部分（同署106年度偵字第15269號、第15520號），係屬事實相同之同一案件，本院自得併予審理。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠本案查扣之子彈共57顆，經高雄市政府警察局送請內政部警政署刑事警察局抽樣試射後，再由本院送請內政部警政署刑事警察局全部試射鑑定結果，計有56顆子彈可擊發而具有殺傷力，另1顆子彈則因無法擊發而不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106年9月22日刑鑑字第1060093460號鑑定書、107年8月6日刑鑑字第1070060338號函各1份在卷可稽（見10
6年度偵字第15520號第31至33頁；本院卷第37頁），已如上述。乃原判決認本件扣案之子彈57顆均具有殺傷力，尚有違誤。㈡按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按鑑於第三級毒品係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號判決意旨參考）。是依上開法條規定及最高法院判決意旨，查獲之第一、二級毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；至於第三、四級毒品則屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。查附表六編號2所示之物含有第二級毒品，另附表五編號1至6所示之物則含有第三級毒品，業如前述，則附表六編號2所示之物自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，至於附表五編號1至6所示之物則應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。乃原判決竟將附表五編號1至6所示之物依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，復未就附表六編號2所示之物依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，亦有違誤。被告上訴意旨認其應依刑法第59條之規定酌減其刑，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、審酌被告明知未經主管機關許可不得寄藏槍彈，竟仍於96年間某日，受綽號「仁哥」之友人委託代為保管寄藏如附表二所示具殺傷力之改造手槍1支及具有殺傷力之子彈56顆，對於社會治安及民眾起居安危造成潛在威脅，所為實不足取；另審酌被告無視國家禁絕毒品之政策，竟製造第二級毒品甲基安非他命，助長毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，危害社會治安及國力甚鉅，所為誠屬不該；惟念及被告犯後坦承全部犯行，知所悔悟，態度尚佳，且其寄藏槍彈期間，尚無證據證明有持以從事其他不法犯罪用途；兼衡被告自陳其係大學畢業之智識程度、未婚、與父母同住、任職鋼鐵公司品管員、月薪約新臺幣（下同）3、4萬元等一切情況，爰就非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分量處有期徒刑3年7月，併科罰金8萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；另就製造第二級毒品部分量處有期徒刑4年2月；再就上開有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑6年11月。
至於併科罰金8萬元部分，雖無定應執行刑之問題，惟應併予執行之，附此敘明。
五、沒收部分：㈠扣案如附表二編號1所示具殺傷力之改造手槍1支，係屬違
禁物，爰依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至扣案如附表二編號2至5所示之子彈56顆，雖經鑑定具有殺傷力，然因實施鑑驗試射，彈藥部分業因擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能而不具殺傷力，非屬違禁物，自無庸予以宣告沒收。
㈡扣案如附表三所示之物，經鑑定含有第二級毒品甲基安非他
命，有前述法務部調查局鑑定書存卷可查，屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知。至於盛裝前述第二級毒品之容器，因直接觸碰而沾染第二級毒品，無法以通常方式完全析離，亦無析離之實益及必要，應視同毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣告沒收銷燬之。
㈢扣案如附表四所示之物，均為被告製造甲基安非他命所用，
且俱含第二級毒品甲基安非他命殘渣而不可析離，亦無析離之實益及必要，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予宣告沒收銷燬。
㈣扣案如附表五所示之物，分別檢出第三、四級毒品成分乙節
，有該附表所示鑑定書在卷可佐，上述物品既係供製造第二級毒品甲基安非他命所用，且純質淨重均已逾20公克，自為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈤扣案如附表六所示之物，均為被告製造第二級毒品甲基安非
他命所用之物。其中附表六編號2所示之物含有第二級毒品殘渣而不可析離，亦無析離之實益及必要，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；另編號1、3至7所示之物則分別含有第三、四級毒品殘渣而不可析離，亦無析離之實益及必要，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈥扣案如附表七所示之物，均為供被告製造甲基安非他命所用
之物乙節，業據被告供承明，並有前述鑑定書附卷可考，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予宣告沒收。
㈦扣案如附表八編號1、2、5至11、28、29所示之物，為被
告施用毒品所用，至於附表八其餘編號所示之物，則無證據證明與本案製造毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。
㈧上開宣告沒收銷燬之毒品及宣告沒收之物品，依刑法第40條之2第1項之規定，應併予執行之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李怡增提起公訴及移送併辦，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國107年10月3日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官李炫德法官孫啓強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月3日
書記官黃瓊芳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。