裁判字號：最高法院97年台上字第3575號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三五七五號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年九月二十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第四一一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第三五一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十年七月二十一日下午三時許，明知被害人Ａ女（姓名年籍在卷）為未滿十四歲之女子，藉帶同Ａ女及Ａ女之弟（姓名年籍詳卷）前去游泳池遊玩之機會，藉口欲幫Ａ女購買泳衣，而將Ａ女及Ａ女之弟，帶至其台灣省基隆市○○區○○路○○○巷○○弄○○號二樓住處，將Ａ女之弟獨自留在客廳玩耍，而將Ａ女帶入臥室。進入臥室後，上訴人即將Ａ女抱坐在自己大腿上，撫摸Ａ女之腹部，拿出捲尺，佯裝幫Ａ女量泳衣尺寸，命Ａ女脫去衣服、躺在床上。爾後，上訴人即基於猥褻之犯意，自行脫去其所穿著之短褲（共三件，含內褲、泳褲），並以其性器在Ａ女陰部摩擦猥褻約五至十分鐘。嗣因Ａ女之弟久候不耐，多次敲門催促，上訴人始停止猥褻行為，而帶同Ａ女及Ａ女之弟至章魚游泳池遊玩。迨Ａ女遊畢返家後，於九十年七月二十二日凌晨一時許，因夢魘呼喊，Ａ女之母即告訴人 黃女 （姓名年籍詳卷）發覺有異，帶同Ａ女向輔導人員求助，加以詢問，始悉上情，經告訴人提起告訴等情。因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子猥褻罪刑並於刑前施以治療之保安處分，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法證據章，第一百五十四條第一項規定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」開宗明義彰顯被告無辜推定之人權法治宗旨。其次，第一百六十一條第一項、第二百九十九條第一項前段規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」「被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決。」一方面明白課予檢察官就被告犯罪事實，負積極舉證之責任，一方面指出，其證明程度，須排除合理懷疑，使法院獲得確然之心證，始能判決被告有罪。又第三百零一條第一項規定：「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。」亦即，被告所涉罪嫌之證明，如尚未達於一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，即屬犯罪不能證明，應諭知被告無罪。本件原判決係以告訴人之指訴、Ａ女及之Ａ女之弟之證述、疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據，認定上訴人有如告訴人所指訴之犯行。姑不論Ａ女描述遭猥褻情景，言之灼灼所稱，「見房間牆壁上時鐘之長針從三走到五」、「長針從三走到四」或「長針還沒有走到『十』」（見警詢卷第十五頁、偵查卷第九頁反面、上訴審卷第三七頁）一節，核與第一審九十年十二月四日勘驗筆錄所載「現場臥室既未見掛有時鐘，亦未見有牆上有釘子或釘痕」之實情，有所扞格（見第一審卷第二十九頁），則Ａ女證述之憑信性，非無疑竇。而本院前次發回意旨所質疑，Ａ女於案發四日後始驗傷，何以仍能驗出：「外陰稍微紅腫」？則告訴人指訴之真實性，亦有可疑，仍應調查。且Ａ女於本件案發時，為年僅七歲之幼童，衡情應尚無性行為之認知，縱本件遭猥褻屬實，是否會因而作惡夢且夢中呼喊？況Ａ女當日曾至游泳池嬉戲，是否白天嬉戲興奮過度，因而睡夢呼喊？茍如此，原判決憑告訴人所為指訴而認定「（Ａ女）因夢魘呼喊，Ａ女之母即告訴人黃女（姓名年籍詳卷）發覺有異」之事實，即有違誤。又本件上訴人接受測謊之鑑定報告顯示，上訴人經以控制問題法、混合問題法之方式鑑測，其對於「渠沒有在Ａ女面前脫褲子」及「渠的生殖器沒有碰觸Ａ女的陰部」二項問題，均無情緒性波動反應，研判並未說謊等情，此有法務部調查局九十一年二月二十二日調科參字第九００八四三五五號測謊報告書一紙在卷可稽。原判決並未指出該測謊鑑定有何誤謬而不可憑信之處，茍參以此項有利於上訴人之證據，則認定上訴人本件犯罪，是否存有相當合理之懷疑，尤須併予斟酌。原判決遽予認定上訴人有罪，即有未盡斟酌之違誤，其反而以測謊鑑定不能為上訴人有利之認定，似有違背首開無辜推定原則。㈡、依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即屬本條款所稱之當然為違背法令。卷查本件刑事告訴理由狀內載有：「…告訴人 天亮 就找家扶中心義工媽媽黃阿姨，…黃阿姨表示『不要緊張，妳先回家我幫妳聯絡家扶中心督導 林夢萍 老師』，林老師先問告訴人是否確有其事，告訴人將心中種種疑慮告知，林老師就聯絡社會局社工 曹念慈 小姐來到，曹小姐將Ａ女帶到一旁問話，Ａ女才全盤向之說出…經曹小姐再三勸說，才被引導共同前往中華派出所報案…」云云（見原審前審卷第六十七頁、第六十八頁）。告訴理由狀所述，社工人員曹念慈於本件報案前曾親自垂詢Ａ女，Ａ女亦對之道出事實等情，如屬實在，則曹念慈以社工之專長，較能與Ａ女溝通，所理解之情形，似較能契合實情，為發見真實，應有調查之必要。遍查全卷並無「社工曹念慈供述筆錄」存在，然原審審判期日竟踐行此項文書證據之「提示並告以要旨」程序（見原審卷第二十四頁），似可認原審亦認此項曹念慈垂詢Ａ女之證據有調查之必要。乃原審漏未調查，亦有違誤。綜此，原判決關於證據之斟酌，既有以上違背無辜推定疑義，又有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月六日
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