裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第3350號刑事判決
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣 板橋 地方法院刑事判決98年度訴字第3350號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人邱雅文律師
黃青鋒律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17158號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之0000000000行動電話壹支（內含SIM卡壹張）沒收；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之0000000000行動電話壹支（內含SIM卡壹張）沒收；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之0000000000行動電話壹支（內含SIM卡壹張）沒收；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之0000000000行動電話壹支（內含SIM卡壹張）沒收；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之0000000000行動電話壹支（內含SI
M卡壹張）沒收。應執行有期徒刑參年陸月，扣案之0000000000行動電話壹支（內含SIM卡壹張）沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度易字第1647號判處有期徒刑8月，經其上訴臺灣高等法院，臺灣高等法院以95年度上易字第809號駁回上訴確定，另因持有毒品案件，經本院以94年度簡字第4472號判處有期徒刑3月確定，經上訴本院，嗣經本院以94年度簡上字第647號將原判決撤銷改判有期徒刑6月；於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第2085號判處有期徒刑10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，上開各案件，經本院以96年度聲減字第1969號裁定減為有期徒刑4月、3月、5月、3月，並定應執行刑為有期徒刑7月確定，其於95年8月30日入監服刑，嗣於97年1月30日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，其明知海洛因係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，仍基於轉讓第一級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於98年6月1日下午2時40分許，綽號「白猴」之 張育勝 （
原名乙○○）以其所有電話號碼為0000000000號之行動電話與甲○○所使用電話號碼為0000000000號之行動電話聯繫提供海洛因事宜後，甲○○遂於同日下午2時46分許，在甲○○位於臺北縣板橋市○○○路○段○號10樓之20居所樓下之「好樂迪KTV」前，轉讓8分之1錢之海洛因1小包給張育勝。
㈡於98年6月6日中午12時57分許前之某時，張育勝以其所有
上開行動電話與甲○○所使用前述行動電話聯繫提供海洛因事宜後，甲○○遂於同日中午12時57分許，在臺北縣三重市中興橋下某處，轉讓數量不詳之海洛因1小包給張育勝。㈢於98年6月13日下午1時47分許，張育勝以其所有上開行動
電話與甲○○所使用前述行動電話聯繫提供海洛因事宜後，甲○○遂於同日下午1時59分許，在臺北縣板橋市○○○路○段○號9樓之電梯內，轉讓數量不詳之海洛因1小包給張育勝。
㈣於98年6月14日下午1時56分許，張育勝以其所有上開行動
電話與甲○○所使用前述行動電話聯繫提供海洛因事宜後，甲○○遂於同日下午2時21分許，在甲○○位於臺北縣板橋市○○○路○段○號10樓之20居所樓下之「好樂迪KTV」前，轉讓數量不詳之海洛因1小包給張育勝。
㈤於98年6月21日上午10時31分許，張育勝以其所有上開行動
電話與甲○○所使用前述行動電話聯繫提供海洛因事宜後，甲○○遂於同日上午10時43分許，在甲○○位於臺北縣板橋市○○○路○段○號10樓之20居所樓下之「好樂迪KTV」前，轉讓數量不詳之海洛因1小包給張育勝。 嗣經警 對甲○○所使用之上開行動電話實施通訊監察後，於98年6月24日下午2時30分許，持本院核發之搜索票，前往甲○○位於臺北縣板橋市○○○路○段○號10樓之20居所搜索，當場扣得海洛因2小包（合計淨重0.5190公克，取樣0.0006公克鑑定用罄，驗餘淨重0.5184公克，含微量海洛因之包裝袋2只）、甲基安非他命2小包（合計淨重0.4130公克，取樣0.0003公克鑑定用罄，驗餘淨重0.4127公克，含微量甲基安非他命之包裝袋2只）、吸食器1組、玻璃球吸食器1個、電子磅秤
1個、注射針筒2支及提撥器2支（甲○○涉及施用第一級毒品及施用第二級毒品部分，另案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦）。
二、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人張育勝於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判
外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告甲○○及辯護人於本件準備程序中已表示不同意作為本案證據使用，是以其警詢之供述尚無證據能力。
㈡關於證人張育勝於偵查中之陳述，雖係經檢察官諭知證人有
具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前陳述，然其於偵查中之陳述，係在移送被告甲○○與張育勝之警員在場情況下所為，此有本院勘驗筆錄及翻拍照片7張在卷可憑（見本院卷第
130至136頁），另據證人張育勝於本院審理中具結證稱：伊在偵查中雖證述有跟被告購買毒品，但今天證述不一樣係因偵查中警察在旁邊所致，當時被解送到偵查庭，解送的警察有在場，在場的不是法警，今天講的才是事實等語（見本院卷第89背面及90背面頁），綜觀本院勘驗筆錄，縱無證據顯示該移送警員在偵查中有為強暴、脅迫等行為，惟證人張育勝於偵查中之證詞，實有在外力干擾情形，亦即擔心若不按警詢之證詞恐對其不利，而影響其心理狀況致妨礙其自由陳述之情況下所為之可能，是證人張育勝於偵查中之證詞，顯有外部不可信的情形，自無證據能力。再者，由證人張育勝及被告甲○○是同日被移送臺灣板橋地方法院檢察署接受訊問，證人張育勝接受檢察官訊問時，係由移送之警員在場充當法警職務，已於前述，然被告甲○○接受檢察官訊問時，則係由臺灣板橋地方法院檢察署之法警在場執行職務，亦有翻拍照片4張在卷可參（見本院卷第138至141頁），可見當天顯無缺執行勤務法警可資利用之情形，併此敘明。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告甲○○及辯護人於準備程序同意作為本案證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之
5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○固不否認電話號碼0000000000之行動電話係伊所使用，又伊有於監聽譯文所顯示之時間接獲張育勝來電，並交付海洛因給張育勝，嗣經警員持搜索票前往伊住處搜索，並扣得起訴書所載物品之情，另雖坦認有於98年6月13日無償轉讓第一級毒品給張育勝之事實，然就犯罪事實一㈠、㈡、㈣及㈤否認有何違反毒品危害防制條例之犯行，並辯稱：伊跟張育勝係好朋友，雖有於上開時、地交付毒品海洛因，但僅係單純幫忙調毒品云云。經查：
㈠觀之證人張育勝於本院審理中證述：電話號碼為0000000000
號之行動電話係伊所有，又監聽譯文內容通話對象係伊與被告等語明確（見本院卷第89頁），互核被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中均自承：扣案之電話號碼為0000000000號之行動電話係伊所有及本人使用，又警方所提示之通訊監察譯文內容係伊與綽號「白猴」之男子對話等語不諱（見98年度偵字第17158號偵查卷宗第12、14、71至72頁及本院卷第
59、148頁），綜觀上開情詞，足認被告甲○○確實有以其所有上開行動電話有與綽號「白猴」張育勝所有之上揭行動電話通話之事實。
㈡又參以張育勝所使用之0000000000號行動電話於98年6月1
日下午2時40分許有撥打給被告甲○○所用之0000000000號行動電話，通話內容為「B：喂，兄阿怎樣了？A：你可以過來了。B：要去哪裡？A：板橋阿，你知道阿。B：哪裡？A：板橋。B：好好好，我馬上到。A：喂B：嘿嘿嘿。
A：81喔。B：對對對。A：…。B：好好。」、張育勝所用之上開電話於同日下午2時46分許有撥打被告甲○○所用之前述行動電話，通話內容為「B：喂，兄阿，我到了。A：等一下喔。B：好好好。」；⑵張育勝所用之上開電話於98年6月6日中午12時57分許有撥打被告甲○○所用之上揭行動電話，通話內容為「A：喂。B：喂，兄阿我到了。A：好。B：嘿嘿。」、張育勝所用之前述電話於同日下午1時20分許有撥打被告甲○○所用之上開行動電話，通話內容為「A：喂。B：喂，兄喔。A：嘿。B：你袋子破一個洞，整個流走。我不知道你的袋子破掉。A：那個怎麼可能破掉。B：真的阿，下面破一個洞，沒關係啦，沒關係啦，我跟你說一下這樣而已。…」；⑶張育勝所用之上開電話於98年6月13日下午1時47分許有撥打被告甲○○所用之上揭行動電話，通話內容為「A：嘿。B：喂，兄喔。A：嘿。B：帶個便當給我一下。A：你看你打這麼多通，我都沒給你接，我看一下有沒有，你等一下。B：喔。A：（跟旁邊的人說話，你那還有女生嗎）喂，你上來板橋拿。B：板橋喔，好，我現在馬上過去，好，謝謝。」、張育勝所用之前述電話於同日下午1時59分許有撥打被告甲○○所用之上開行動電話，通話內容為「A：喂。B：喂，兄仔喔。A：嘿，你到了喔。B：嘿，我到了。A：我坐電梯上來。B：要到幾樓？A：進電梯、進電梯。B：啊？A：你人進去電梯裡面。B：人進去電梯裡面喔。A：都不要動，不管怎樣都不要，都站在裡面就對了。B：喔，好，你等兩分鐘，我機車停好一下。A：好。」；⑷張育勝所用之上開電話於98年6月14日下午1時56分許有撥打被告甲○○所用之上揭行動電話，通話內容為「A：喂，兄喔，我白猴。B：嘿。A：現在有嗎？B：多還少，有啦。A：啊？B：有啦。A：有喔，1呢？B：好啦。A：要過去哪裡找你？B：板橋。A：
板橋喔，我等一下到了再打給你，好好。」、張育勝所用之前述電話於同日下午2時21分許有撥打被告甲○○所用之上開行動電話，通話內容為「B：喂，兄阿，我到了。A：好。B：喔，好。」；⑸張育勝所用之上開電話於98年6月21日上午10時31分許有撥打被告甲○○所用之上揭行動電話，通話內容為「A：喂。B：喂，兄耶。A：嘿。B：我白猴啦，不好意思啦。A：好，沒關係，怎樣，你現在要做什麼。B：阿，現在有嗎？A：有阿，你說。B：有喔，可不可以先用一些，差你的我明天再給你。A：好，好。B：要去哪找你？A：板橋，快一點。B：好，我馬上過去，十分鐘就到。」、張育勝所用之前述電話於同日上午10時43分許有撥打被告甲○○所用之上開行動電話，通話內容為「B：喂，我在樓下。A：好，等一下。B：好好。」，此有上揭行動電話之通訊監察譯文表在卷可稽（見同上偵查卷宗第32、34及35頁），復佐以證人即警員丁○○於本院審理中具結證述：通訊監察內容講到「女生」就是指海洛因，而「八一」就是指它的重量或是數量等語綦詳（見本院卷第86頁），互核證人即警員丙○○於本院審理中另具結證稱：通訊譯文內容講到「八一」就是指數量，講到「女生」就是指毒品的代號等語明確（見本院卷第87背面頁），則由上開通訊監察譯文之內容及證人丁○○及丙○○之證詞，足認被告甲○○確實有於上開時間分別與張育勝聯繫交付毒品事宜，被告甲○○進而交付毒品之事實。
㈢另由警員所調閱該大樓電梯及樓層監視系統之錄影帶翻拍照
片顯示，穿著白色上衣之被告甲○○在電梯門打開之際交付物品給身穿黑色上衣之張育勝，此有錄影帶翻拍照片3張在卷可稽（見同上偵查卷宗第36至37頁），而被告甲○○於本院審理中亦供述：錄影帶翻拍照片內之人為其與張育勝之情明確（見本院卷第148頁），且核與上揭98年6月13日之監聽譯文內容，被告甲○○電話中要求張育勝到電梯裡面之情，詳見上開通訊監察譯文， 益徵 被告甲○○確實有於98年6月13日在被告甲○○住處之電梯內交付毒品給張育勝乙節無訛。
㈣復佐以被告甲○○於警詢及偵查中自承：看過警方所提示之
通訊監察譯文，伊於98年6月1日、98年6月6日、98年6月13日、98年6月14日、98年6月21日都有幫張育勝拿海洛因，又伊沒有拿到好處，怎麼拿到，就原封不動交給他等語（見同上偵查卷宗第14至16、72頁），其於本院準備程序及審理中坦認：伊自己有在施用第一級毒品及第二級毒品，所以跟「 阿明 」或「浩呆」的男子買是自己要用，又伊跟張育勝是好朋友，所以有於98年6月13日無償轉讓第一級毒品海洛因給張育勝，此外張育勝會撥打電話給伊詢問有沒有毒品，伊會幫忙問身邊的朋友，若有就會叫張育勝到板橋來，有於98年6月1日、98年6月6日、98年6月14日、98年6月21日交付重量不詳之海洛因給張育勝，但伊僅係幫張育勝調貨等情不諱（見本院卷第59、149背面頁），亦見被告甲○○有於上開時、地交付數量不詳第一級毒品海洛因給張育勝之情屬實。
㈤至證人張育勝於本院審理中證述：監聽譯文係伊與被告聊天
的內容，被告並沒有請伊吸食過毒品，伊也沒有請被告幫忙買毒品，對話內容談到「八一」是在聊電玩云云（見本院卷第89頁），顯見證人張育勝對於其與被告甲○○上開時間電話聯繫之內容為何、被告甲○○有無交付第一級毒品海洛因等節，與被告甲○○供述有不一致之情形。按證人恐遭報復或有其他考量而撇清或迴護被告之說詞，乃人情之常，惟衡以證人丁○○及丙○○於本院審理中證述：「八一」、「女生」為毒品數量及種類之術語一節，詳於前述，再者，被告甲○○於本院審理中亦供稱：「八一」是指重量沒有錯等語歷歷（見本院卷第86背面頁），可見被告張育勝證稱：係在聊電玩云云，不足採信。何況證人張育勝若真僅係與被告甲○○談論電玩內容，何以於電話中詢問要到何地點、抵達後又立即以電話告知，顯見證人張育勝於本院審理中有關沒有跟被告甲○○拿毒品云云，乃屬迴護被告甲○○之詞，不足採信。
㈥至公訴人雖認被告甲○○就犯罪事實一㈠、㈡、㈣及㈤係基
於販賣第一級毒品犯意，先後將海洛因以3千元、1千元、
1千元及1千元對價分售與張育勝。惟查，徵之通訊監察譯文內容並無被告甲○○與張育勝洽談金額之相關內容，且監聽過程亦未見有其他人向被告甲○○購買毒品之情形，此外亦未查獲有分裝袋等供販毒常見之物，而被告甲○○於偵查及本院審理中就販賣毒品海洛因亦予以否認，且表示因與張育勝係朋友，所以才原價及原封不動交付給張育勝，甚至有不收錢之情，至證人張育勝雖於警詢及偵查中提及是向被告甲○○購買毒品之情，然有關證人張育勝於警詢及偵查中之證詞無證據能力，已於前述，而證人張育勝於本院審理中則證述：伊沒有請被告甲○○幫忙買毒品，而被告甲○○亦不曾請伊吸食毒品等詞，亦於前述，是本案既無證據可證被告甲○○之前開行為確係為賺取差價而生，自亦無從認定此為販賣行為，復查無得援為認定交付毒品時確存有營利意圖及賺取價差行為之相關證據，且在以原價甚或低於原價有償轉讓毒品之情形，若未特別指明，轉讓人或受轉讓人以「買」或「賣」或「調貨」敘述其等之交易情形，並未乖離一般人所理解之中文文義，準此，本案尚無由單以通訊監察譯文內容及被告甲○○提及幫忙調貨之證詞，便遽為斷定被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因之行為。至按所謂販賣毒品行為，若係行為人基於營利之目的而販入毒品者亦屬之，然本案既亦無其他證據可資佐證被告甲○○於購入嗣後交付張育勝之海洛因前，即已有意圖賺取差價以為營利之意思，本諸罪疑惟輕原則，自不得如公訴人所指，對被告甲○○逕論以販賣第一級毒品罪，而應以轉讓罪名相繩。
㈦綜上所述，足認被告甲○○轉讓第一級毒品之犯行明確，應依法論科。
二、核被告甲○○犯罪事實一㈠至㈤所為，均係違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。公訴意旨認犯罪事實一㈠、㈡、㈣及㈤均應依販賣第一級毒品罪處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。又其轉讓第一級毒品海洛因前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開5罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯前開5罪，皆應依刑法第47條第1項規定論以累犯，均加重其刑。被告於警詢、偵查及審判中均自白有轉讓海洛因給張育勝，依同條例第17條第2項規定，均應減輕其刑，並均依法先加後減。爰審酌被告分別轉讓第一級毒品給張育勝，危害社會治安非微，且斟酌其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智試程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。檢察官具體請求量刑，猶嫌稍重，併此敘明。至0000000000之行動電話1具（含SIM卡1張），被告於本院審理中供承係其所有，並供交付毒品聯絡用（見本院卷第148頁），且有通訊監聽譯文1件在卷可佐，參以行動電話之服務需以SIM卡為使用介面，各該公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於各該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將SIM卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回，故本件前開SIM卡應屬被告所有甚明，承上，足認0000000000之行動電話1具（含SIM卡1張）確實均係被告所有，並供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。末按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院94年度臺上字第5984號判決意旨參照）。經查，扣案之海洛因
2小包、甲基安非他命2小包、吸食器1組、電子磅秤1個、玻璃球吸食器1個、提撥器2支及注射針筒2支，雖係被告甲○○所有，然非供本件犯罪所用之物，業據被告甲○○於本院審理中供述甚詳（見本院卷第148頁），亦無其他積極證據堪認與本件犯罪有何關連，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國99年5月31日
刑事第一庭審判長法官王復生
法官陳世旻法官連雅婷以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官郭晉良中華民國99年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。