裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年選上字第12號民事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：當選無效
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度選上字第12號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官訴訟代理人潘鈺柔
甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 楊偉聖 律師上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於民國96年4月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度選字第5號）提起上訴，本院於96年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠、被上訴人係民國94年地方公職人員選舉第15屆臺南縣鹽水鎮鎮長候選人，為使自己能於本次鎮長選舉中順利當選，竟與 張敏雄 共同基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票予被上訴人之概括犯意聯絡，連續為下列行為：
1.於94年8月間某日，由張敏雄前往 張國和 位於臺南縣鹽水鎮南港里坔頭港110號住處，將茶葉四罐（價值新臺幣【下同】3,000元）交付給有投票權之張國和，要求張國和投票予被上訴人，約其為一定投票權之行使。嗣後，再由張敏雄偕同被上訴人向張國和請託支持被上訴人。
2.被上訴人於94年10月間某日，前往 葉登福 位於臺南縣○○鎮○○路○號住處，將七星牌香菸23條交付給有投票權之葉登福，要求葉登福投票予被上訴人，約其為一定投票權之行使。
3.張敏雄又於94年10月4日，向不知情之 吳秋霖 購買RHIINO紅酒禮盒300盒(每盒均有二瓶酒，每盒價值1,200元)後，將該等禮盒運至 陳森山 位於臺南縣鹽水鎮南港里坔頭港134號住處存放，除先將其中一盒交付給有投票權之陳森山，及於94年10月22日，由張敏雄偕同被上訴人、陳森山前往 曾章保 位於臺南縣鹽水鎮南港里坔頭港166號之3住處，將上開紅酒禮盒一盒交付給有投票權之曾章保，要求陳森山、曾章保投票予被上訴人，約其等為一定投票權之行使外，並伺機於選舉前，再將其餘紅酒禮盒分送給臺南縣鹽水鎮南港里坔頭港地區之選民。
㈡、被上訴人及張敏雄二人另基於犯意聯絡，假借捐助臺南縣鹽水鎮 河南 國小 家長會舉辦親子烤肉活動之名義，由張敏雄於94年10月初某日，將現金2萬餘元交付給河南國小家長會會長 劉清波 ，以作為該家長會於94年10月16日在河南國小親子烤肉活動之經費。被上訴人及張敏雄等人並於親子烤肉活動當日，前往河南國小向前往參加之學生家長請託支持，使具有投票權之家長會成員為一定投票權之行使。
㈢、按當選人有公職人員選舉罷免法（下簡稱選罷法）第90條之1第1項之行為，足認有影響選舉結果之虞及第91條第1項第1款對於該選區內之團體或機構，假借捐助名義，行求期約或交付財物或其他不正利益，使其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定之行使之行為者，檢察官得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起15日內，向該管轄法院提起當選無效之訴，同法第103條第1項第3、4款訂有明文。被上訴人有前述違反選罷法第90條之1第1項、第91條第1項第1款之行為，而被上訴人業經臺南縣選舉委員會於94年12月9日公告當選第15屆臺南縣鹽水鎮之鎮長，爰依同法第103條第1項之規定，於15日內（94年12月9日）提起當選無效之訴，求為判決被上訴人當選第15屆台南縣鹽水鎮鎮長無效。原審為上訴人敗訴之判決，應有違誤，爰提起上訴。
㈣、聲明：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人就民國94年12月3日舉行之臺南縣鹽水鎮鎮長選舉之當選無效。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人與訴外人張敏雄係股東兼十數年之好友，訴外人張國和為張敏雄之叔公，逢年過節張敏雄均會前去張國和處送禮，94年8月間中秋節前攜帶茶葉至張國和住處，贈與張國和作為中秋節之禮品，贈送當時並未要求張國和支持被上訴人，係2、3個月後，陪同被上訴人沿街拜票而經過張國和住處時，才有 拜託 張國和支持被上訴人，拜託時並未提及贈送茶葉之事。另張國和與被上訴人亦認識多年，94年12月3日鹽水鎮長選舉，張國和本就強力支持被上訴人，不用張敏雄贈送茶葉，亦會支持被上訴人，從而被上訴人並無透過張敏雄贈送茶葉約使張國和為投票支持之意，張國和亦未因收受茶葉而當然產生係對於投票予被上訴人之對價認識，上訴人主張此事實構成選罷法第90條之1第1項行為，尚非可採。
㈡、訴外人張敏雄購買300盒紅酒禮盒係因訴外人吳秋霖要求，並非張敏雄主動購買，寄放在訴外人陳森山住處，係因93年間購入存放在關仔嶺餐廳鐵皮屋之紅酒，因太陽太大而變質，訴外人吳秋霖亦稱係主動要求張敏雄購買此批紅酒，並非張敏雄主動購買，且酒之種類、金額及年份均由其決定。另且參以吳秋霖在偵查中提出張敏雄前此購買紅酒之出貨單，其交易金額曾有2次高於本次所購買價款30萬元，張敏雄既無需求而應其乾爹吳秋霖強力要求始購入此300盒紅酒，實難遽以推定張敏雄係供被上訴人賄選之用，始購入此批紅酒。再者，張敏雄與陳森山為多年好友，張敏雄贈送陳森山紅酒2瓶，係因陳森山提供處所供張敏雄存放紅酒以為答謝，並非用以約使陳森山為投票權一定之行使。而陳森山陳稱係與張敏雄天天一起喝酒，張敏雄贈送之紅酒在當天二人即喝掉，事後一起喝酒時張敏雄曾說如果可以，請支持被上訴人。陳森山並稱本就支持被上訴人，故張敏雄在二人飲酒中雖提及請託支持被上訴人，亦難認為陳森山就收受紅酒時，係投票權一定行使對價之主觀認識。
㈢、被上訴人與曾章保認識多年，曾章保在本次鎮長選舉支持被上訴人，訴外人張敏雄固曾交付曾章保紅酒一盒，惟稱如果回坔頭港，就會去找曾章保坐坐，94年10月間曾拿一盒紅酒至曾章保住處邀其共飲，但曾章保表示不習慣紅酒，而拿其自釀之虎頭蜂酒出來喝，嗣在聯絡陳森山到場，另再通知被上訴人到場拜票，被上訴人到場一下就離開，按攜酒至好友住處邀其共飲聯絡感情，本屬常情之舉，且基於為人助選拉票及候選人尋求投票支持之意，向人進行請託投票支持之行動，亦屬選舉活動之常態，難認有何怪異，尚難僅因張敏雄在與曾章保一同飲酒之過程或飲酒完畢時，曾有本於為被上訴人拉票助選而順便向曾章保請託支持被上訴人，以及聯絡當時忙於四處拜票之被上訴人順道前來向曾章保拜票請求支持等正常選舉活動，上訴人以此主張被上訴人與張敏雄有選罷法第91條第1項行為，亦非可採。
㈣、再證人葉登福亦於刑事案件審理中稱：我曾叫我女兒 葉秋香 購買香煙，用以贈送被上訴人競選服務處，贊助被上訴人之競選活動，且我將葉秋香購來之本件七星牌香煙送至被上訴人之競選服務處，該競選服務處之一名男子表示已無空間置放而婉拒收受，因原先攜帶裝放上開香煙之塑膠袋破裂，該男子遂拿一只紙箱裝放讓我帶回住處，嗣警方前來搜索時，我突然發現裝本件七星牌香煙之紙箱上貼有「祝高票當選、母舅 吳清吉 、母舅 吳明雄 、表弟 吳振銘 賀」等字之紅紙，一時害怕會被誣賴，遂有手撕該張紅紙之動作等語，此外，於葉登福住處除查扣本件七星牌香煙外，尚同時扣得長壽牌香煙39條，有扣押物品目錄表一紙及查獲相片一幀可憑。是依上開證人所述情節，以及於葉登福住處確有查獲本件七星牌香煙及長壽牌香煙，核與證人葉登福陳稱之本件七星牌香煙之來源及遭被上訴人之競選總部人員婉拒收受之過程吻合，則本件七星牌香煙是否確實源自被上訴人贈與，已有可疑。
㈤、被上訴人雖不否認曾於河南國小94年10月間中秋烤肉聯歡時到場拜票，惟否認知情張敏雄捐助該次活動經費2萬元，雖被上訴人由張敏雄陪同向到場參與之家長拜票尋求支持，惟就河南國小家長會之成員有何因而投票予被上訴人而為投票權之行使，上訴人就此未提出任何明確之資料可供參酌，上訴人主張該項此事實無證據足認河南國小家長會之成員，有因上開捐助烤肉活動費用而為投票權行使之情形存在，已難認為被上訴人與張敏雄有選罷法第91條第1項第1款規定之行為。再者本件烤肉活動，係經河南國小家長會召開之家長會會議中，由家長會委員 王政平 提議後，經決議舉辦，並由家長會負責經費，顯示本件烤肉活動係由河南國小家長會決議舉辦，並應由家長會負責經費。張敏雄之所以支出經費2萬餘元，純係因為河南國小家長會欠缺經費而向其募款所致，事出有因，難認被上訴人或張敏雄有何假借捐助名義而交付金錢之行為可言；再者被上訴人及張敏雄即使至本件烤肉活動現場進行拜票，並無任何刻意彰顯而促使在場人士產生活動經費與被告之選舉相關此等認知之舉動，自不能僅因張敏雄受募捐助本件烤肉活動經費，以及邀集被上訴人同至活動現場進行拉票行動，即遽謂被上訴人有何透過上開捐助經費而藉以使投票權人為投票予被上訴人主觀意圖存在等語，資為抗辯。
㈤、並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：
㈠、被上訴人係94年12月3日選舉之94年地方公職人員選舉第15屆臺南縣鹽水鎮鎮長候選人，並於94年12月9日經台南選舉委員會公告當選為臺南縣鹽水鎮鎮長，得票數為5630票，次高票5599票，差距票數為31票。
㈡、被上訴人因上訴人以其涉犯賄選罪，違反選罷法，提起公訴，嗣經原審刑事庭（94年度選訴字第20號）及本院（90年度選上訴字第451號）判決被上訴人無罪。
㈢、被上訴人友人張敏雄曾贈送張國和茶葉4罐，陳森山、曾章保紅酒禮盒各1盒。
㈣、被上訴人曾由張敏雄陪同向訴外人曾章保、張國和拜票爭取支持。
㈤、上訴人曾在葉登福位於臺南縣○○鎮○○路○號住處，於貼有「祝高票當選、母舅吳清吉、母舅吳明雄、表弟吳振銘賀」等字之紅紙之一只七星牌香煙紙盒內，查獲本件七星牌香煙23條，且葉登福於警方進行搜索時，曾有試圖撕去該紅紙之動作（指香煙23條其上貼有祝被上訴人當選字條），上訴人另在陳森山住處查獲紅酒禮盒214盒，被上訴人文宣卡片217張。上開紅酒禮盒係張敏雄購買寄放。
㈥、張敏雄曾向吳秋霖購買紅酒禮盒300盒，部分放置於陳森山住處。
㈦、張敏雄曾於94年10月間將現金2萬元交付鹽水鎮河南國小家長會長劉清波，作為該家長會於同年10月16日舉辦親子烤肉活動經費，張敏雄偕同被上訴人於該烤肉活動時到場向家長請託拜票。
㈧、張敏雄至曾章保住處送紅酒時被上訴人不在場。
㈨、兩造對於賄選的事實同意以台灣台南地方法院檢察署94年度選偵字第28號、第47號起訴書的事實為範圍。
四、至上訴人主張被上訴人於當選第15屆台南縣鹽水鎮鎮長之前，涉有選罷法第90條之1第1項之行為，足認有影響選舉結果
之虞及有同法第91條第1項第1款之行為，依同法第103條第
1項第3款、第4款之規定，被上訴人之當選應屬無效等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件所應審究者分別為下列等項：
⒈訴外人張敏雄前述贈送及購買財物之行為，是否構成選罷
法第90條之1第1項之行為，被上訴人是否知情或授意而構成選罷法第90條之1第1項行為？⒉被上訴人有無於94年10月間前往葉登福的住處交付香煙23
條，約定葉登福為投票權的一定行使，是否構成選罷法第90條之1第1項行為？⒊訴外人張敏雄贊助家長會烤肉活動，被上訴人是否知情而構成選罷法第91條第1項第1款之行為？茲分論如下：
五、經查：
㈠、按選罷法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年台上字第893號判例可資參照）。
㈡、又按同法第91條第1項第1款所謂「對於該選舉區內之團體或機構，假借捐助名義，行求期約或交付財物或其他不正利益，使其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定之行使者」，其立法意旨在於規範吾人對於選舉區內之團體或機關，不得假借任何捐助名義，妨害投票之清白及公平性，其構成要件既曰假借捐助名義，從其名目上顯不可能明示為選舉之用，必須於直接、間接證據中探求行為人之真意，始足當之（最高法院90年度台上字第2791判決要旨足資參照）。又按選罷法第91條第1項第1款之對團體或機構賄選罪，在本質上亦係在禁止被選舉人以假藉捐助等名義，而以金錢不當介入選舉，致未能達到公正選舉之目的。故其行賄對象，法雖定為團體或機構，但真正行使投票權之人仍為團體或機構內之成員，另所謂「使」之如何，應是其對影響力所及之人，而非指須發生投票權人不為行使投票或為一定行使結果。是以，其用於行賄之賄賂或其他不正利益之交付與其約使有投票權人之成員行使或不行使投票權之間仍應具有對價關係；亦即該財物或不正利益之交付，必須足以動搖或影響有投票權人之投票意向，始屬相當。
㈢、再按選舉訴訟依選罷法第110條規定準用民事訴訟程序之結果，原告主張當選無效，應準用民事訴訟法第277條規定，就其所主張具有當選無效事由之有利事實，負舉證責任，合先敘明。
㈣、上訴人主張被上訴人有選罷法第90條之1第1項、第91條第1項第1款之賄選情事，無非係以：
⑴訴外人張敏雄於警詢及偵訊中之陳述，張國和曾收受張
敏雄贈送之茶葉，且張敏雄在贈送本件茶葉後，曾有陪同被上訴人至張國和住處拜票（起訴書第一項㈠部分）。
⑵張敏雄向吳秋霖購買本件紅酒禮盒並放置於陳森山之住
處後，張敏雄將一盒本件紅酒禮盒贈送陳森山，且在94年10月22日再將一盒本件紅酒禮盒贈送曾章保，並於同日邀被上訴人至曾章保住處拜票，且在陳森山住處查獲本件紅酒禮盒214盒、被上訴人之競選文宣217張（公訴意旨第一項㈡部分）。
⑶在葉登福位於臺南縣○○鎮○○路○號住處，於貼有「
祝高票當選、母舅吳清吉、母舅吳明雄、表弟吳振銘賀」等字之紅紙之一只七星牌香煙紙盒內，查獲七星牌香
煙，且葉登福於警方進行搜索時，曾有試圖撕去該紅紙之動作（起訴書第一項㈢部分）⑷張敏雄曾於94年10月初捐助二萬餘元予河南國小家長會
供舉辦烤肉活動之經費，且張敏雄再於同年10月16日烤肉活動當日偕同被上訴人至活動現場，向參加之學生家長拜票。等情為其論據。然查：
⒈關於張敏雄贈送茶葉予張國和部分：
⑴按訴外人張敏雄固於刑事案件警詢中稱：我請其（按指張
國和）在本件鎮長選舉要支持被上訴人並投票給被上訴人等語（見原審94年度選訴字第20號刑事案卷【下同】警Ａ卷第15頁），及於偵訊中稱：在談話中有說拜託支持被上訴人一下等語（見刑事案件偵Ａ卷第25頁），然而：張敏雄亦迭於刑事案件警詢、偵訊中稱：被上訴人係我經營之儷景溫泉會館之股東兼十幾年交情之好朋友，我在本件鎮長選舉支持被上訴人並為其拉票等語外（見警Ａ卷第10頁、第14頁，偵Ａ卷第25頁），尚於偵訊中稱：我知道張國和有在泡茶，所以將我買的五斤茶葉，送二斤（即本件茶葉）予張國和等語（見偵Ａ卷第26頁），以及於偵訊及審理中陳稱：張國和係我叔公，逢年過節我都會前去張國和住處送禮，我在94年8月間中秋節前，攜帶本件茶葉至張國和住處，贈與張國和作為中秋節之禮品，贈送當時並無要求張國和支持被上訴人之話語，係二、三個月後，我陪被上訴人沿街拜票而經過張國和住處，才有拜託張國和支持乙○○，且在拜票時亦未提及上開送茶葉之事，而被上訴人知我有替其拉票，其並不知我有送茶葉予張國和之情等語（見偵Ａ卷第26頁，審四卷第8頁、第9頁，審七卷第6頁至第8頁），核與證人張國和於刑事案件偵訊及審理中稱：張敏雄係我姪子，平常有節日時，其都會送我茶葉，在94年農曆8月15日中秋節之前，張敏雄送我本件茶葉，當時只談一些農事，並未說要我支持何人，且在之後於94年10月20日左右，張敏雄才有與被上訴人向我拜票等語（見偵Ａ卷第39頁、第40頁，審三卷第27頁、第28頁，審四卷第25頁、第26頁）相符。況被上訴人亦於原審審理時稱：張國和與張敏雄係為叔姪，伊並未交待張敏雄送禮予伊之支持者或一般選民，亦不知張敏雄有贈送本件茶葉予張國和之事，且張敏雄陪伊挨家挨戶到整個里拜票，而於94年10月20日左右向張國和拜票時，張國和並未提及茶葉之事等語（見刑一審卷㈢第20頁、刑一審卷㈦第10、11頁）。
⑵再者，張國和於刑事一審審理時稱：伊很早就認識被上訴
人，不用張敏雄講，即使張敏雄未送本件茶葉，也會在本件鎮長選舉中支持被上訴人等語（見刑一審卷㈣第26、27頁），且依張國和使用之0000000000號行動電話號碼與被上訴人使用之0000000000號行動電話號碼間於94年10月19日11時23分34秒起之通訊內容，張國和曾向被上訴人稱「 仕仔 要用坔頭港的名冊，我不認識戶政事務所主任」，被上訴人覆稱「不要了，我處理好了」等對話，有臺南地方法院檢察署95年10月5日94年南檢 朝孝監 續字第001188號通訊監察書及監察譯文表附刑事案件卷可稽（見警Ａ卷第103頁、第107頁、第152頁），而張國和於刑事案件審理中對於上揭對話之意旨陳稱：被上訴人服務處成立，我主動要幫忙叫人去造勢，故想問被上訴人有無名冊等語（見刑一審㈣卷第26頁至第28頁），則由張國和主動為被上訴人尋求幫忙造勢人馬之積極舉動，更加印證張國和在本件鎮長選舉，原本即屬於強力支持被上訴人之選民。
⑶從而，張敏雄固因支持被上訴人而為其在本件鎮長選舉中
拉票助選，而有拜託張國和投票支持被上訴人之言語，且亦在贈送張國和本件茶葉之二個月後，陪同被上訴人向張國和進行拜票，但既無顯示被上訴人有何知悉或授意張敏雄贈送本件茶葉予張國和之跡象，亦未見贈送之時有何附加競選文宣或其他用以引示暗喻與選舉相關之資料文件，且即使至被上訴人、張敏雄沿街拜票而行經張國和住處並向其請託支持時，亦未見渠二人有何向張國和明示或刻意彰顯曾有贈送本件茶葉，而藉以促使張國和產生本件茶葉與被上訴人參選行為相關之認知之動作存在；再者張敏雄與張國和間有叔公姪孫之關係，平常本有逢年過節即饋贈禮品之情誼，並非毫無往來而完全不相干之陌生人，則張敏雄基於中秋佳節而贈送本件茶葉予長輩即張國和，而張國和基於接受晚輩過節饋贈之好意，本屬符合民情風俗之舉，尚難遽認該贈送行為係為引發張國和投票支持被上訴人之目的而為，相對地亦不足以當然使張國和產生本件茶葉即為投票支持被上訴人之代價之認知；況張國和原本即為強力支持被上訴人之選民，張敏雄又何須再透過贈送本件茶葉來促使張國和投票支持被上訴人之必要等情綜合以觀，無從認被上訴人與張敏雄有何存有以贈送本件茶葉為約使張國和為投票支持之意，且張國和亦未因該贈送行為，而當然產生係作為投票予被上訴人之對價此等認知之情形存在。
⒉關於本件紅酒禮盒部分：
⑴張敏雄固曾於刑事案件警詢中稱：我請其（按指陳森山、
曾章保）在本件鎮長選舉要支持被上訴人並投票給被上訴人等語（見警Ａ卷第15頁），及於偵訊中稱：（按指與陳森山、曾章保）在談話中有說拜託支持被上訴人一下等語（見偵查Ａ卷第25頁），然張敏雄於偵訊及審理中稱：以前即曾向乾爹吳秋霖購買過紅酒，因吳秋霖進貨叫我幫其銷售，我遂向吳秋霖購買本件紅酒禮盒三百盒，每盒一千元，我的餐廳（指儷景溫泉會館）有在賣，也有固定之朋友向我購買，因在93年間我購入存於餐廳鐵皮屋倉庫之紅酒，曾因太陽太大而變質，我才向認識七、八年之友人即陳森山商借其位於臺南縣鹽水鎮南港里坔頭港134號住處，供寄放本件紅酒禮盒，因為該處係樓下和室，通風而不熱，且在遭搜索查扣之前，我也搬了十幾箱（一箱內有六盒）至餐廳供販賣及飲用，故於陳森山之住處尚存本件紅酒禮盒二百十四盒，本件紅酒禮盒係供生意買賣，不是要賄選等語（見偵Ａ卷第26頁，刑一審㈣卷第9頁、第22、12頁、第19頁、第23頁）；且證人吳秋霖除迭於刑事案件偵訊及審理中稱：我並不認識被上訴人，張敏雄係我之乾兒子，其從77年、78年起即開始陸陸續續向我買酒，每次都差不多買幾百組約幾十萬元，送貨之地點有張敏雄之住處及其在關仔嶺所開之飯店，…我主動聯絡張敏雄要求其一定要買一些，張敏雄表示倉庫已放不下，且曾經放在關仔嶺飯店鐵皮屋倉庫之酒因太熱而壞掉，但我強力要求張敏雄一定要捧場幫忙買幾百組，並向其建議酒會隨著年份增加而增值，好好保存，不要放在鐵皮屋，…張敏雄就答應並表示要借一個朋友之地方放置，我就主動向其表示按照本件紅酒禮盒每盒一千元之進價，要其購買三百盒，且我送本件紅酒禮盒過去，張敏雄帶我去其住處看該處尚有很多酒而放不下，其稱已借好地方，就帶我去其住處隔壁不遠、其向別人借之處所放置等語，並於審理中稱：是我主動要求張敏雄買本件紅酒禮盒，並非張敏雄向我表示其需要買，且酒之年份、數量、價格金額都是我主動跟其敲定，由我作主，張敏雄不曾指定種類及瓶數，因其係我的乾兒子，其如果不買，我就會指其不孝，張敏雄購買本件紅酒禮盒之用途為供飯店販賣，我建議其每瓶賣七、八百元促銷，客人會接受，不見得一定要喝好幾千元之酒等語（見偵Ａ卷第77頁、第78頁，刑一審㈢卷第54頁至第61頁）；參以證人陳森山亦迭於刑事案件偵訊及審理中稱：在我住處查獲之本件紅酒禮盒，係張敏雄向我表示其山上那邊較熱，我住處比較涼爽，紅酒比較不會壞，故寄放在我住處一樓和室空房，張敏雄並表示如果有朋友要喝，可以幫其賣，我也有賣給住在臺北之 蔡榮忠 等語（見偵Ａ卷第36頁、刑一審㈢卷第33頁、第36頁、第37頁）。此外，依吳秋霖所提出之販賣酒類予張敏雄之出貨單，除有本件紅酒禮盒於94年10月4日之出貨買賣外，尚有吳秋霖曾先後於93年11月9日、12月22日及94年3月2日、4月13日、5月10日、6月22日、7月13日、8月17日及8月23日多次販賣酒類予張敏雄之情形，甚而其中94年3月2日及7月13日購買之價款各為33萬元及34萬元，猶較本件紅酒禮盒之價款30萬元為高，有出貨單十張可稽（見偵Ａ卷第80頁至第84頁），業見證人張敏雄平日即有與吳秋霖交易買賣酒類，並非唯一或突然大量購入本件紅酒禮盒，顯難以此推認張敏雄係基於供本件鎮長選舉使用之目的而購買本件紅酒禮盒，此外亦未見上訴人舉證被上訴人有何參與或謀劃介入購買本件紅酒禮盒事宜之情，無從認定被上訴人與購買本件紅酒禮盒甚而用以供賄選之用有何相干。
⑵再證人張敏雄於刑事案件審理中稱：我與陳森山是好友，
差不多天天在一起喝酒，且因為我將本件紅酒禮盒寄放陳森山住處，故在94年10月間寄放本件紅酒禮盒之日，即從本件紅酒禮盒中取出一盒贈送予陳森山作為答謝，當日二人並一起喝酒，我並非在贈送上開紅酒禮盒予陳森山時，即同時要求其支持被上訴人乙○○，而是在喝酒當中，我才有拜託陳森山支持被上訴人，陳森山也知道我幫被上訴人拉票等語（見刑一審㈥卷第5頁至第9頁），且證人陳森山亦迭於偵訊及審理中稱：張敏雄其贈送我之一盒本件紅酒禮盒也一起喝掉，張敏雄之前曾跟我說紅酒是其做生意要用，我想其送我一盒本件紅酒禮盒，是因其將本件紅酒禮盒寄放在我那邊之關係，且其在寄放紅酒及贈我紅酒時，並未當場叫我支持被上訴人，係在經過幾天而一起喝酒之過程中，張敏雄有說如果可以，請支持被上訴人，我未回答可否，因我本來就支持被上訴人等語（見偵Ａ卷第37頁，刑一審㈣卷第34、36、37頁、第39頁至第43頁）。按證人陳森山亦確實提供住處供張敏雄寄放本件300盒紅酒禮盒，二人顯非普通情誼，張敏雄基於感謝而贈送一盒本件紅酒禮盒予酷愛飲酒之陳森山，相對地陳森山亦本於好友來訪贈禮及幫忙提供放置紅酒禮盒處所之認知而受贈，符合社會人際交往之常態，縱然二人於飲酒同時，曾有拜託支持被上訴人之舉動，亦不能僅因此舉，即漠視人際交往拉票助選之常態，遽推認證人張敏雄必係為引發陳森山投票支持被上訴人之目的而為贈送一盒本件紅酒禮盒之行為，且陳森山亦因該贈送行為而當然產生係要投票予被上訴人之對價之認知，是被上訴人辯稱其未向陳森山賄選，應屬可信。
⑶至在陳森山之住處，固同時查獲本件紅酒禮盒214盒及被
上訴人之競選文宣共計217張，惟依上所述，存放於陳森山住處之本件紅酒禮盒，原本即無從認為係張敏雄基於供本件鎮長選舉使用之目的而購入，且證人陳森山於偵訊及審理中稱：上開被上訴人之競選文宣，係 陳茂雄 （即被上訴人之司機）及被上訴人先拿來一些，嗣陳茂雄又拿來比較多，係要我幫忙宣傳，並非要與本件紅酒禮盒一起送給選民，我未曾清點過文宣之數量等語（見偵Ａ卷第37頁，刑一審㈢卷第33頁、第35頁，刑一審㈣卷第43頁），被上訴人亦於刑事案件審理中稱：我未曾在陳森山之住處看過紅酒，司機曾載我去過該處，在拜票時如果我未拿文宣給陳森山，我的司機也會拿給陳森山，且因陳森山係開工廠，所以才會多交一些文宣給陳森山等語（見刑一審㈥卷第11頁、第12頁），且查上開查獲之被上訴人之競選文宣，係用橡皮筋綁為一綑而置於證人陳森山住處一樓樓梯間之櫃子內，而本件紅酒禮盒214盒則另置於同住處一樓左側之房間內，有扣押物品目錄表一份及現場查獲相片五幀可稽（見警Ａ卷第193頁、第283頁至第285頁），可見競選文宣與本件紅酒禮盒係分置二處，並無附加結合之情況，實不能僅因於陳森山之住處查獲被上訴人之競選文宣之張數，與同處所查獲之本件紅酒禮盒盒數有所相近，遽謂必有利用本件紅酒禮盒作為要求選民投票支持被上訴人之代價。
⑷再證人張敏雄於刑事案件審理中稱：我如果回坔頭港，就
會去找曾章保坐坐，在94年10間某日，我拿一盒本件紅酒禮盒至曾章保之住處邀其共飲，本來是要開來喝，但曾章保表示其喝不習慣我帶去之本件紅酒禮盒，其就將該紅酒收起來而拿虎頭蜂酒出來喝，我再聯絡陳森山過來一起喝虎頭蜂酒，且因本件鎮長選舉將至，我就聯絡被上訴人過來曾章保之住處向曾章保拜票，我與曾章保喝虎頭蜂酒之中，陳森山、被上訴人才依序抵達，被上訴人有向曾章保拜票，其只坐一下子即離開，且被上訴人並不知上開我帶紅酒至曾章保住處之事，我是在飲酒完畢快離開時，有向曾章保拜託支持被上訴人等語（見刑一審㈣卷第16頁、第17頁，刑一審㈤卷第6頁至第10頁），核與證人陳森山於刑事案件審理中稱：曾章保與我常有往來，在94年間，張敏雄曾有一次以電話聯絡我過去曾章保住處喝酒，我騎機車抵達時，在曾章保住處門口遇到張敏雄，張敏雄有說要開紅酒來喝，但曾章保表示其釀之酒比較好，說要喝其釀之酒，我並不知上開紅酒是什麼酒，且我在曾章保住處時，也未看到紅酒，我和張敏雄、曾章保一起喝曾章保自己釀之酒，很久後被上訴人才來，被上訴人向曾章保拜票，一下子其表示要至別處拜票就離開了等語相符（見刑一審㈤卷第14頁至第17頁），而證人曾章保於刑事案件審理時稱：我跟張敏雄認識二、三十年，在94年10月22日，張敏雄、陳森山有拿一盒本件紅酒禮盒（即在我住處遭查扣者）來我住處，要與我一起喝，但我看紅酒漂亮，且我喝不習慣，就改喝虎頭蜂酒，我和張敏雄、陳森山一起喝虎頭蜂酒約半小時後，被上訴人才前來，被上訴人有向我拜票要我支持，其停留約十五分鐘即先離開，…且張敏雄拿紅酒給我時，並未表示要我支持被上訴人，亦未附被上訴人之競選文宣，係我與張敏雄喝完酒，其要離開時，向我表示如果沒有困難，請支持被上訴人，因我原本即支持被上訴人，故我就答稱我本來就支持被上訴人等語（見刑一審㈢卷第39頁至第42頁，刑一審㈣卷第45頁至第48頁），再者被上訴人於刑事案件亦陳稱：我與曾章保係好友，94年10月22日張敏雄聯絡我去曾章保之住處拜票，我抵達時看到張敏雄、陳森山及曾章保在喝虎頭蜂酒，我有向曾章保拜票，張敏雄並未告訴我其有送禮予曾章保，我事先也不知張敏雄有送紅酒予曾章保，且我因趕著到處拜票，在曾章保住處待約五至十分鐘即離開等語（見刑一審㈢卷第20頁、第21頁、刑一審㈤卷第11頁、第12頁）。按攜酒至好友住處邀其共飲聯絡感情，本屬常情之舉，且基於為人助選拉票及候選人尋求投票支持之意，隨時隨地向人進行請託投票支持之行動，亦屬選舉活動之常態，綜上，證人張敏雄係攜一盒紅酒禮盒至友人曾章保住處，欲邀其共飲該酒，因曾章保建議改喝其自釀之虎頭蜂酒，始將該酒留置而與曾章保改飲所有之酒類，顯示張敏雄係欲與曾章保一同飲酒，始攜一盒紅酒禮盒至曾章保住處，既未與被上訴人同行，亦未見張敏雄將一盒紅酒禮盒攜至曾章保處共飲時，有何附加競選文宣或其他用以引示暗喻與選舉相關之資料文件，又直至張敏雄聯絡陳森山前來飲酒，以及在飲酒過程中聯絡四處拜票之被上訴人前來，亦未見張敏雄、被上訴人有何向曾章保明示或刻意彰顯曾有贈送紅酒禮盒，而藉以促使曾章保產生紅酒禮盒與被上訴人參選行為相關之認知之動作存在，尚難僅因張敏雄在與曾章保一同飲酒之過程中或飲酒完畢時，曾有為被上訴人拉票助選而向曾章保請託支持，以及聯絡當時忙於四處拜票之被上訴人順道前來向曾章保請求支持等正常選舉活動，即逕與張敏雄與被上訴人上開舉止，遽推認被上訴人、張敏雄必係為引發曾章保投票支持被上訴人之目的而為贈送一盒紅酒禮盒之行為，且曾章保亦因該贈送行為而當然產生係要投票予被上訴人之對價之認知，是被上訴人辯稱其未對曾章保為賄選之行為，應可採信。
⒊關於本件七星牌香煙部分：
⑴被上訴人於刑事審理中稱：我從未曾將本件七星牌香煙贈
送予葉登福，本件鎮長選舉時，有很多人送香煙到總部，總部的人有跟我說葉登福有送東西，但因為香煙已經很多，所以未收而退回等語（見刑一審卷㈧第7、8頁）。
⑵葉登福於刑事一審審理時稱：我曾叫我女兒葉秋香購買香
煙，用以贈送被上訴人競選服務處，贊助被上訴人之競選活動，且我將葉秋香購來之本件七星牌香煙送至被上訴人之競選服務處，該競選服務處之一名男子表示已無空間置放而婉拒收受，因原先攜帶裝放上開香煙之塑膠袋破裂，該男子遂拿一只紙箱裝放讓我帶回住處，嗣警方前來搜索時，我突然發現裝本件七星牌香煙之紙箱上貼有「祝高票當選、母舅吳清吉、母舅吳明雄、表弟吳振銘賀」等字之紅紙，一時害怕會被誣賴，遂有撕掉紅紙之動作等語（見刑一審卷㈣第30-32、35、36頁），且證人葉秋香於刑事一審審理時稱：被上訴人以前選鎮民代表時，我父親即葉登福即曾送香煙予乙○○為其助選，94年本件鎮長選舉前，葉登福囑我購買七星牌及長壽牌香煙幫乙○○助選，我先去家樂福，但因家樂福無整箱的，我就折回 黃曾玉 位於臺南縣○○鎮○○路之檳榔攤購買，共花費二萬五千多元，因葉登福僅交代買多一點，未交代數量，我問黃曾玉有多少七星牌及長壽牌香煙，黃曾玉就把所有之七星牌及長壽香煙全部賣予我，我並用塑膠袋裝七星牌香煙、用紙箱裝長壽牌香煙，開車將香煙載至葉登福住處放置，並無人陪同我前去購買等語（見刑一審卷㈧第21-27頁）；證人黃曾玉亦於刑事一審審理時稱：本件鎮長選舉前，葉秋香曾有一次一個人至我在臺南縣○○鎮○○路○○○號住處騎樓開設之檳榔攤購買大量之七星牌及長壽牌香煙，我問她為何買那麼多，她表示係其父親要買去幫人助選，我有問為何不買整箱，她答稱其有去家樂福，但未看見整箱，故回程來向我買，因她表示要買很多長壽牌及七星牌香煙，我就把檳榔攤內所有之長壽牌及七星牌香煙全部賣給她，價格共計二萬多元，長壽牌香煙用一個箱子裝，七星牌香菸用二個塑膠袋裝，因為從未有人像葉秋香一次購買這麼多數量之香煙，所以我印象很深刻等語（見刑一審卷㈧第15-19頁）；再者證人 蕭炳榮 除於刑一審審理時證稱：我係臺南縣議員 顏炎釧 服務處祕書兼主任，在本件鎮長選舉期間，乙○○之競選總部與顏炎釧參選縣議員之競選總部係聯合設於臺南縣○○鎮○○路○○號，競選總部內之物品均可共用，競選期間很多人送來礦泉水、香煙、茶葉、糖果等物助選，而顏炎釧之舅舅吳清吉曾有贈送一整箱之七星牌香煙予競選總部，嗣因競選總部地方小，候選人表示東西已放不下而不要再收贈送來之物，而我認識之葉登福在本件鎮長選舉期間，曾有用二個袋子裝著七星牌香煙送來競選總部，但因香煙已經太多，我們就未收，且因葉登福原來裝香煙之袋子破了，剛好總部內有一個長方形、空的七星牌香煙紙箱，我就拿來裝上開葉登福帶來之七星牌香煙，讓葉登福帶回家等語外（見刑一審卷㈧第29-34頁），並經當庭指認在被告葉登福住處查扣裝放本件七星牌香煙之七星牌香煙紙箱，即為上開其交付葉登福裝放七星牌香煙攜回之紙箱無誤（見刑一審卷㈧第36頁）。此外，於葉登福住處，除查扣本件七星牌香煙外，尚同時扣得長壽牌香煙39條，有扣押物品目錄表一紙及查獲相片一幀可憑（見警Ａ卷第235頁、第281頁上方照片）。是依上開證人所述情節，以及於葉登福住處確有查獲本件七星牌香煙及長壽牌香煙，核與葉登福陳稱之本件七星牌香煙之來源及遭被上訴人之競選總部人員婉拒收受之過程吻合，則本件七星牌香煙是否確實源自被上訴人之贈與，已有見疑。⑶此外上訴人並未舉證證明被上訴人確曾有贈與交付本件七
星牌香煙予葉登福之情形，則即使葉登福在警方搜索時，曾有企圖將裝放七星牌香煙之紙盒上所貼登載「祝高票當選、母舅吳清吉、母舅吳明雄、表弟吳振銘賀」等字之紅紙撕去之舉動，亦無從據以推認被上訴人與葉登福之間，有何藉由贈送本件七星牌香煙作為投票予被上訴人之對價行為存在。
⒋關於張敏雄捐助本件烤肉活動二萬餘元經費部分：
證人即河南國小家長會會長劉清波迭於刑事案件偵訊及審理中證稱：河南國小家長會開會通過決定在94年10月16日辦理本件烤肉活動，因為經費不足，而張敏雄在河南國小設有一個德安基金，其平日即有贊助困苦學生，學校老師告訴我如果缺經費，可以找張敏雄幫忙，我遂找張敏雄向其募得本件烤肉活動經費2萬餘元，在烤肉活動前二天，張敏雄向我表示其要帶被上訴人過來烤肉活動現場走走，因我係向張敏雄募款，遂不好意思拒絕，我並向張敏雄詢問被上訴人之電話，與被上訴人聯絡確定其是否前來，以利統計人數，烤肉活動是採半開放式，除了學生、家長外，也有家長之友人參加，當天張敏雄、被上訴人一起到活動現場，我們並未請被上訴人在現場公開講話，我及張敏雄均未公開向家長介紹被上訴人之候選人身分，被上訴人、張敏雄亦未在場發送競選文宣，因為我不想惹麻煩，我陪被上訴人走一陣子，我就離開去做自己之事，以及怕學童被火燒到而跑來跑去負責安全，有看到被上訴人、張敏雄走在一起與家長握手，但未聽到渠等如何與家長交談，被上訴人停留約十幾分鐘即離開，在烤肉活動過程中，我並未親見或親聽被上訴人、張敏雄有表示當日之經費係其支出而要求支持被上訴人之情形，亦未聽到家長有交頭接耳或向我詢問經費來源，係烤肉活動全部結束在打掃時，有二、三位委員問我經費係何人出，我有表示係張敏雄出的等語（見偵Ａ卷第87頁、第89頁，刑一審㈢卷第62頁至第66頁，刑一審㈣卷第64頁至第69頁），且證人林啟泓亦於刑事案件警詢證稱：我是河南國小教導主任，學校有辦烤肉活動，經費由家長會支出的，來源我不知道，烤肉當天被告乙○○到場係由家長會會長劉清波接待，我未看到分發宣傳文宣，且烤肉活動學生及家長均未繳費，經費完全由家長會支出的，但來源我不知道等語（見警Ａ卷第57頁至第59頁），且證人張敏雄於刑事案件審理中稱：我在河南國小設有德安基金，幫助無法繳學費或營養午餐費之學童，本件烤肉活動之經費，係該校老師告訴家長會會長劉清波找我出的，因為劉清波表示經費不夠，且因被上訴人在競選，有人在地方要去拜票，在烤肉活動前二天，我有向劉清波表示要帶地方人士到場，且在當日早上我也向劉清波表示要帶候選人到場走動一下，劉清波有向我要被上訴人之電話，以便其計算參與之人數，我事先並未與被上訴人乙○○討論過支出烤肉活動經費之事，被上訴人亦不知該烤肉活動之經費係我支出，且我帶被上訴人到烤肉活動現場，我及被上訴人跟家長握手拜票，並未發文宣，亦未告訴家長該烤肉活動之經費係我支出等語（見刑一審㈣卷第13頁至第15頁、第22頁至第23頁），再該烤肉活動係經河南國小家長會於94年9月20日召開之家長會會議中，由家長會委員王政平提議後，經決議舉辦，並由家長會負責經費，有該次家長會會議紀錄一份可憑（見刑一審㈠卷第73、74頁），顯示本件烤肉活動係由河南國小家長會決議舉辦，並應由家長會負責經費。由上所述，該烤肉活動並非被上訴人或張敏雄主動發起，且因負責經費之家長會欠缺經費，家長會會長劉清波始向張敏雄募集活動之經費，亦即張敏雄之所以支出經費二萬餘元，純係因為河南國小家長會欠缺經費而向其募款所致，難認被上訴人、張敏雄有何假借捐助名義而交付金錢之行為可言；再者被上訴人即使至該烤肉活動現場進行拜票，不僅未廣為發送與選舉相關之文宣資料，亦無任何刻意彰顯而促使在場人士產生活動經費與被上訴人之選舉相關此等認知之舉動，況候選人與助選人員在選舉活動期間，多朝人群聚集之活動場所尋求投票支持，亦屬選舉活動之常態，則張敏雄基於為被上訴人助選拉票，邀集被上訴人前往本件烤肉活動現場，向參加活動之人握手請求投票支持被上訴人，本為正常合理之選舉活動，渠二人既未在場引發參加活動之人認知經費係渠等為選舉所支出，藉以產生參加烤肉活動係為投票予被上訴人之對價此等認知之跡象，自不能僅因張敏雄受募捐助本件烤肉活動經費，以及邀集被上訴人同至活動現場進行拉票行動，即遽謂渠二人有何透過上開捐助經費而藉以使投票權人為投票之行為，是被上訴人辯稱伊並無透過張敏雄上開捐助經費而藉以使投票權人為投票予被上訴人之意圖等語，應堪採信。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人有選罷法第90條之1第1項投票行賄行為、第91條第1項第1款之假借捐助名義，交付財物，使其團體之構成員為一定之行使投票權行為，既不可採，則上訴人依選罷法第103條第1項第3款、第4款之規定，請求宣告被上訴人當選無效，為無理由，應予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月14日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官吳上康法官李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年8月17日
書記官林鈴香