裁判字號：臺灣宜蘭地方法院93年簡上字第56號民事判決
裁判日期：民國94年10月17日
裁判案由：排除侵害
臺灣宜蘭地方法院民事判決93年度簡上字第56號上訴人甲○○訴訟代理人 吳振東 律師被上訴人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國九十三年九月三十日臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭九十三年度宜簡字第二號第一審判決提起上訴，本院於九十四年十月三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）按民法第二百六十四條第一項及強制執行法第一百三十條規定，債務人之意思表示，有待於債權人為對待給付者，為保護債務人得行使同時履行抗辯權之利益之規定，債權人需依執行名義之記載，先對債務人為對待給付，並將債權人為意思表示時發生法律上效果，擬制為自債權人取得其已為對待給付之證明時發生。至債權人已為對待給付之證明，以提存書、執行法院給予之債權人已為對待給付證明書、公證書等三種方式為之，債權人於取得上述文書時，始生債務人已為意思表示之法律效果。查本件被上訴人所有之宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之一五地號土地（以下簡稱「系爭土地」），係基於與上訴人之父 洪永藤 間之土地互易契約並經法院判決確定分割而來，此有本院八十七年度訴字第二十二號、臺灣高等法院九十年度上易字第一九七號、九十年度再易字第七三號判決可稽。被上訴人縱得依前揭判決請求上訴人履行系爭土地之所有權移轉登記，然依前揭規定及說明，上訴人於被上訴人未將上訴人應得之互易土地即宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三五地號土地上如前揭確定判決附件一鑑定圖所示Ｂ建物佔用部分之土地所有權移轉登記予上訴人前，上訴人自得拒絕履行系爭土地之所有權移轉登記。而被上訴人支付系爭土地之土地增值稅既因伴隨土地所有權移轉登記而來，則在被上訴人履行其基於互易契約應移轉登記予上訴人之土地前，上訴人自得拒絕給付被上訴人代墊之土地增值稅。原審徒以被上訴人代墊之土地增值稅與互易契約並無對價關係，認上訴人主張同時履行抗辯不當云云，予以判決，顯然適用法規有所不當。
（二）宜蘭縣○○鄉○○村○○路○段○○○號建物（以下簡稱「系爭建物」）並非上訴人所有，而係上訴人之妻 洪黃寶玉 所有，上訴人無權拆除系爭建物逾越使用至系爭土地之地上物，其理由如下：
（1）上訴人於本院八十七年度訴字第二二號排除侵害事件中，
僅主張其父洪永藤與被上訴人之妻 黃陳璧葉 就宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號土地與被上訴人所有之同段一三五地號土地，曾有交換使用之協議，即洪永藤同意黃陳璧葉申請建屋使用之範圍，如改制前臺灣省政府土地測量局之鑑定書附圖一所示之九、十、十一、五、四、九連接線所圍成之範圍，並未主張洪永藤利用該互易所得之土地建屋居住（即該鑑定圖所坐落系爭一三五地號土地上之Ｂ建物，約三點三九平方公尺），此有上訴人於該案八十九年五月十八日所提之辯論意旨狀可稽。事實上，系爭建物係上訴人之妻洪黃寶玉於六十五年四月二十三日，利用洪永藤所有合併分割前之宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之一地號土地，及洪永藤互易所得被上訴人所有之同段一三五地號土地所興建，當時僅興建系爭建物一樓及其後廚房，嗣於七十二年間才增建系爭房屋二、三層，此有宜蘭縣員山鄉公所七十二年三月四日宜員鄉建字第一九０三號申請事項證明書、員山鄉公所九十四年四月八日員鄉字第０九四０００三八五六號函覆，及宜蘭縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、繳款書與宜蘭縣稅捐稽徵處九十四年五月三日宜稅財字第０九四００００一０八號函覆所附之稅籍證明書、宜蘭縣房屋稅籍登記表及房屋平面圖各一件可證，足見系爭房屋確為洪黃寶玉所興建，而具有事實上處分權。系爭建物逾越使用至系爭土地之塑膠管、屋簷及窗簷等地上物，既為系爭建物之一部分，自屬洪黃寶玉所有，上訴人僅係代其移除系爭房屋之化糞池部分，並非所有權人，被上訴人請求上訴人拆除前揭地上物，自屬無據。
（2）雖被上訴人辯稱員山鄉公所申請證明事項書上記載該房屋坐落於○○鄉○○段新城小段一三四之一地號土地，且為「一棟一層」之建物，與系爭建物現在坐落之土地地號及為「一棟三層」之建物情形不符。然重測前宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之一地號土地，為洪永藤、 洪德旺 與 陳欉所 共有，於七十六年一月二十日與同段一三四地號土地合併，因合併轉載於同段一三四地號，再由該一三四地號分割出一三四之四、一三四之五、一三四之六、一三四之七等四筆土地，故現在宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號土地係由重測前同段一三四之一地號土地分割而出，員山鄉公所申請證明事項書上記載並無錯誤。另系爭建物係洪黃寶玉於六十五年四月二十三日，利用洪永藤所有合併分割前之宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之一地號土地，及洪永藤互易所得被上訴人所有之同段一三五地號土地所興建，當時僅興建系爭建物一樓及其後廚房，嗣於七十二年間才增建系爭房屋二、三層，此有員山鄉公所九十四年四月八日員鄉字第０九四０００三八五六號函覆，及宜蘭縣稅捐稽徵處九十四年五月三日宜稅財字第０九四００００一０八號函覆所附之稅籍證明書、宜蘭縣房屋稅籍登記表及房屋平面圖各一件可證，故員山鄉公所申請證明事項書上記載「一棟一層」係指七十二年增建前之建物外觀，該員山鄉公所申請證明事項書確為系爭建物為洪黃寶玉所興建之證明。
（3）又系爭建物雖未辦保存登記，然系爭建物既係洪黃寶玉於民法親屬編修正前之六十五年間所興建而原始取得，當時洪永藤仍在世，依八十五年九月二十五日增定公布之民法親屬編施行法第六條之一規定，自應依七十四年修正後之民法第一千零十七條規定，認定系爭建物所有權之歸屬，亦即系爭建物及基地使用權屬洪黃寶玉之原有財產，並非其與上訴人之共同財產，被上訴人訴請上訴人拆除系爭建物附屬之地上物並無理由等語。並聲明：（1）原判決不利於上訴人部分廢棄。（2）廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。（3）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人依臺灣高等法院九十年度再易字第七三號判決將宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號土地分割出系爭土地，並將所有權移轉予被上訴人，依強制執行法第一百三十條之規定及最高法院五十九年台上字第八五０號判例意旨，應視為上訴人已有移轉所有權登記之意思表示，故辦理所有權移轉登記所生之費用，自應歸屬於上訴人負擔。蓋繳納土地增值稅乃履行移轉所有權登記前必須完成之前置行為，與兩造土地互易契約並無對價關係，上訴人如得主張同時履行抗辯，拒絕給付被上訴人代其支出之墊付款，顯然違反民法第一百四十八條第二項誠實信用原則及強制執行法第一百三十條之規定，故上訴人主張就土地增值稅部分行使同時履行抗辯，應屬無據。
（二）系爭建物應為上訴人所有，被上訴人請求上訴人拆除系爭建物逾越使用至系爭土地之地上物，並非無據，其理由如下：
（1）上訴人於八十七年度訴字第二二號排除侵害案件中並不爭執系爭建物係洪永藤於六十五年間，以其所有宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號土地及與被上訴人所有之同段一三五地號土地互易所得之土地為基地所興建，但於本件卻不斷爭執互易契約中被上訴人之母黃陳壁葉申請建屋使用之範圍，拒不承認洪永藤利用該互易所得土地興建系爭房屋。另上訴人原主張系爭建物係於七十二年間所興建，但其後又以員山鄉公所六十五年四月十四日員鄉建字第三一六六號函及房屋稅籍資料主張系爭建物係於六十五年間所興建，並於七十二年間增建，前後主張顯然不一，可見其主張並非真實。
（2）上訴人提出之員山鄉公所七十二年三月四日宜員鄉建字第一九０三號申請證明事項書，僅可證明申請人洪黃寶玉申請證明有「一棟一層」之建物興建於○○○鄉○○段新城小段一三四之一地號」土地上，與系爭建物係興建於同段一三四之五及一三五地號之事實不符。且系爭建物為「一棟三層」之建物，與該申請證明事項書中記載「一棟一層」之內容不符，顯見該申請證明事項書並非指系爭建物。又該申請證明事項書中另以手寫方式載明：「房屋座○○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○號」，觀其字體有左低右高之情形，明顯與核發該申請事項證明書之承辦人筆跡不同，且因其為影本，實有於核發後加工製作而成之可能。
（3）上訴人提出系爭建物之房屋稅及資料及收據固記載系爭建物之納稅義務人為洪黃寶玉，但仍不足以認定洪黃寶玉即為系爭建物之所有權人。
（4）縱上訴人主張系爭建物係洪黃寶玉於七十二年間利用洪永藤互易所得土地所興建之事屬實，然按七十四年六月三日修正前之民法第一千零十六條及第一千零十七條第二項之規定，妻非因繼承或其他無償取得之財產，應歸屬於夫所有，而洪永藤於興建系爭建物時仍生存，系爭建物自非洪黃寶玉因繼承而取得之原有財產，亦非洪黃寶玉因其他無償原因取得之原有財產，應屬上訴人所有，被上訴人請求上訴人拆除系爭建物附屬之地上物，亦屬有據等語，資為抗辯。並聲明：（1）駁回上訴人之訴。（2）上訴費用由上訴人負擔。
三、本件原審對於被上訴人聲明上訴人應給付其所代墊之登記規費六百九十二元、分割複丈費一千六百元及土地增值稅二十三萬八千一百八十七元及應將系爭建物逾越使用至系爭土地之塑膠管、窗簷及屋簷等第上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人等請求，判決上訴人應給付被上訴人二十三萬八千一百八十七元及自九十三年四月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及上訴人應將系爭土地上之系爭建物如附圖所示地面層之塑膠管，面積零點八二平方公尺、第一層窗簷，面積零點一平方公尺，及第一、二、三層之屋簷，面積各為零點一三、零點八三及零點八三平方公尺拆除，將該部分土地返還被上訴人，其餘請求則駁回。上訴人對於敗訴部分聲明不服，求就原判決不利於上訴人部分廢棄，廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回，被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：
（一）兩造間前因排除侵害等事件，曾歷經本院八十七年度訴字第二二號、臺灣高等法院九十年度上易字第一九七號、九十年度再易字第七三號判決確定，令上訴人應將其坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號土地分割出面積為六七點五五平方公尺，並移轉登記予被上訴人。上訴人收受確定判決後，並未至宜蘭縣宜蘭地政事務所繳交登記規費六百九十二元、分割複丈費一千六百元及向稅捐稽徵機關繳交土地增值稅二十三萬八千一百八十七元，而係由被上訴人支付上開費用及稅捐以辦理土地所有權移轉登記等情，有被上訴人提出之土地增值稅繳款書、宜蘭縣政府自行收納款項統一收據等為證，並經本院依職權調取本院八十七年度訴字第二二號歷審卷宗核閱屬實。
（二）系爭建物之附屬建物中如附圖所示地面層之塑膠管，面積零點八二平方公尺、第一層窗簷，面積零點一平方公尺，及第一、二、三層之屋簷，面積各為零點一三、零點八三、零點八三平方公尺等部分逾越使用至相鄰之被上訴人所有之系爭土地等情，經原審囑託宜蘭縣宜蘭地政事務測量後，有製作收件日期及文號為九十三年五月十九日字第一二六０號土地複丈成果圖（即附件所示）及土地登記謄本各一件可證。
五、本院得心證之理由：上訴人主張被上訴人所墊付之土地增值稅與互易契約之土地所有權移轉登記具有對待給付關係，在被上訴人未為其所應提出之土地所有權移轉登記前，上訴人得以主張同時履行抗辯，另系爭建物並非上訴人所有，係上訴人之妻洪黃寶玉所有，上訴人無權拆除系爭建物逾越使用至系爭土地上之地上物等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之處，經整理後確認為：（一）上訴人主張被上訴人墊付之土地增值稅與上訴人應將互易之土地所有權移轉登記間是否具有對待給付關係，上訴人得否主張同時履行抗辯？（二）系爭建物是否為上訴人所有？被上訴人請求拆除系爭建物逾越使用至系爭土地之地上物以排除侵害，有無理由？茲審酌如下：
（一）上訴人主張被上訴人墊付之土地增值稅與上訴人應將互易之土地所有權移轉登記間是否具有對待給付關係，上訴人得否主張同時履行抗辯？按司法院大法官會議釋字第一八０號解釋以：平均地權條例第四十七條第二項、土地稅法第三十條第一項關於土地增值稅徵收及土地漲價總數額計算之規定，旨在使土地自然漲價之利益歸公，與憲法第十五條、第十九條及第一百四十三條並無牴觸。惟是項稅款，應向獲得土地自然漲價之利益者徵收，始合於租稅公平之原則。其解釋理由書亦載明：納稅義務人及權利人未於規定期間內申請登記繳納土地增值稅，嗣再申請登記繳納時，除依法處罰或加計利息外，如土地公告現值有不同者，其因自然漲價所生之差額利益，既非原納稅義務人獲得，就此差額計算之部分土地增值稅，即應於有法定徵收原因時，另向獲得該利益者徵收，始屬公平。從而當事人間就已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，自應由享有土地增值利益之出賣人，繳納土地增值稅。又依土地稅法第五條之規定，土地增值稅之納稅義務人，土地為有償移轉者為原所有權人，同法第五條之一則略以依平均地權條例第四十七條規定由權利人單獨申報土地移轉現值者，其應納之土地增值稅應由權利人代為繳納。是依前揭說明，本件被上訴人支付之土地增值稅，既係基於與上訴人之父洪永藤間有償之土地互易契約而來，則納稅義務人自應為出賣人即洪永藤，而洪永藤既已死亡，自當由上訴人繼承。故本件權利人即被上訴人基於確定判決辦理土地所有權移轉登記，於單獨申報土地移轉現值後，由被上訴人代納稅義務人即上訴人繳納後，始得辦理所有權移轉登記，故被上訴人所支付之土地增值稅，於法自應由上訴人負擔。上訴人雖主張被上訴人未依互易契約，將其應分割移轉之部分，辦理移轉登記予上訴人，故依民法第二百六十四條第一項前段及強制執行法第一百三十條之規定，上訴人得於被上訴人履行其義務前，拒絕給付被上訴人代墊之土地增值稅云云。惟土地互易契約係以應移轉他方之土地互為對待給付，土地增值稅僅為辦理所有權移轉登記之必要支出，與互易契約之土地所有權移轉登記間，並無對待給付關係，被告引用同時履行抗辯之法則為辯，顯有誤解。是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還其代墊之土地增值稅二十三萬八千一百八十七元部分，應屬有據。
（二）系爭建物是否為上訴人所有？被上訴人請求拆除系爭建物逾越使用至系爭土地上之地上物以排除侵害，有無理由？上訴人主張系爭建物為其妻洪黃寶玉於六十五年間興建一樓，復於七十二年間增建二、三層，洪黃寶玉就系爭建物方具有事實上處分權一節，固提出員山鄉公所申請證明事項書、房屋稅籍證明書、房屋稅繳納書等為證。然按房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明，最高法院四十年台上字第一二六號及七十年台上字第三七六０號判例可資參照。系爭建物固以洪黃寶玉為納稅義務人，但並不足以據此即認定洪黃寶玉為系爭建物之所有權人。再者，上訴人提出之員山鄉公所申請證明事項書記載房屋位於○○○鄉○○段新城小段一三四之一地號」、「一棟一層」，與系爭建物係坐落於系爭土地及宜蘭縣○○鄉○○段新城小段一三四之五地號土地上，及為「一棟三層」建物之情形不同，該申請證明事項書是否即為系爭建物之證明，已有疑義，且該申請證明事項書第二點載明：「有關建築物之安全及產權問題由申請人自負其責任」，顯見該申請事項證明書尚無法逕為認定洪黃寶玉所申請證明之房屋為其所有。雖上訴人主張重測○○○鄉○○段新城小段一三四之一地號土地於七十六年一月二十日與同段一三四地號土地合併，轉載於同段一三四地號內，再由該一三四地號土地分割出一三四之四、一三四之五、一三四之六、一三四之七地號土地，系爭建物係利用合併分割前之同段一三四之一地號土地興建，故員山鄉公所聲請證明事項書上才會記載房屋坐落於同段一三四之一地號土地，並提出重測前土地登記謄本影本為證，且引用宜蘭縣員山鄉公所函覆本院之九十四年四月八日員鄉字第０九四０００三八五六號函主張員山鄉公所申請證明事項書之補發文號錯誤，正確申請核准文號為六十五年四月十四日員鄉建字第三一六六號，以證明該員山鄉公所申請證明事項書確指系爭建物，系爭建物應係於六十五年間由洪黃寶玉興建一層，再於七十二年間增建二、三層云云。然上訴人於九十三年十二月三十一日之上訴理由狀原主張系爭建物係洪黃寶玉於七十二年間所興建，待本院查得員山鄉公所發函文號錯誤後，始改稱系爭建物係洪黃寶玉於六十五年間所興建，於七十二年間增建，前後主張顯然不一。又被上訴人於本院八十七年度訴字第二二號案件中，曾提出反訴主張基於土地互易契約，同意將系爭建物部分坐落之土地移轉所有權予上訴人之父洪永藤，洪永藤並因而興建建系爭房屋，嗣由上訴人繼承取得等語，當時上訴人就此並未爭執，並經該案判決認定在案。是系爭建物既因土地互易契約進而建屋，則建屋之人應為該互易契約之當事人較合常理。又原審至現場履勘時，上訴人當場向原審表明系爭房屋所附屬之化糞池是由伊移出的，此有原審履勘筆錄可佐，足徵上訴人就系爭房屋有處分權能。況洪黃寶玉已中風多年，於原審傳喚均未到場，此為上訴人所不否認，則上訴人主張系爭建物為洪黃寶玉所興建而具有事實上之處分權能云云，實難遽予採信。上訴人此部分之主張，亦難認有理由。又本院既認系爭建物並非洪黃寶玉所興建而具有事實上之處分權，則上訴人其餘有關民法夫妻財產制修法後妻之原有財產仍歸妻所有之主張，自無庸加以論斷。從而，被上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人拆除系爭建物逾越使用至系爭土地上之地上物後將土地返還，應屬有據。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人代墊之土地增值稅與其基於互易契約應移轉而尚未移轉之土地具有對待給付關係，上訴人就此得以主張同時履行抗辯，及系爭建物為洪黃寶玉所有，非上訴人所有，被上訴人不得請求拆除系爭建物逾越使用至系爭土地上之地上物云云，均非可採。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年10月17日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官楊麗秋
法官林翠華法官郭顏毓正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年10月27日
書記官陳憲文