裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第385號刑事判決
裁判日期：民國98年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第385號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第9359號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院96年度毒聲字第1864號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年1月14日執行完畢；復因竊盜案件，經本院96年度簡字第3653號、96年度易字第3210號判決分別判處有期徒刑1月、7月，經定應執行刑為有期徒刑8月確定，甫於97年5月18日期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年8月22日為警查獲採集尿液回溯前24小時內之某時（不含查獲後至採尿時之期間），在不詳處所，以不詳之方式施用第一級毒品海洛因。嗣於97年8月22日中午12時30分許，其依毒品危害防制條例第25條之規定前往高雄縣政府警察局旗山分局採尿，送驗結果呈嗎啡之陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人及被告於本院調查證據時，均知有前開第159第1項不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，且本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
二、實體部份訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱:
伊自97年5月18日出獄後，即未曾施用海洛因，可能是因為伊前往採尿前幾日，有前往旅社找1名友人乙○○，當時到達房間時，乙○○正以海洛因摻入香煙之方式，施用海洛因，當時伊有聞到味道，可能是因為這樣，才驗出有海洛因之成分云云。經查:
㈠被告於97年8月22日下午11時44分許，經高雄縣政府警察局旗
山分局依毒品危害防制條例第25條之規定通知其前往採尿，送驗結果呈嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告1份（見警卷第5頁）在卷可稽。查海洛因於人體內會水解為嗎啡，再循嗎啡代謝方式排出體外，業經行政院衛生署80年以056954號函釋明確。又按目前常用之尿液甲基安非他命或嗎啡篩檢方式，包括酵素免疫分析法（EIA）、薄層色層分析法（TLC）及放射免疫分析法（RIA）。文獻報告中，確實有藥物交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之甲基安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案。在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，已屬週知之事實（行政院衛生署藥物管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函參照）。本件被告之尿液檢體，乃經鑑定機關以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再利用氣相層析質譜儀（GC/MS）為確認檢驗，顯可排除被告因服用藥物導致尿液測試呈偽陽性反應之可能。又本件送驗尿液確實係被告親自排放，並當場由被告封緘，除為被告所自承外（見警卷第2頁），亦有應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1紙（見警卷第4頁）可證，是被告辯稱伊未曾施用海洛因云云，即無可採。
㈡被告雖又辯稱可能係吸入乙○○施用海洛因的味道云云，然證
人乙○○證稱:伊已經忘記97年8月22日伊在哪裡，伊不記得當天伊是否在美濃鎮的美興旅社；應該是去年夏天某日伊去美濃鎮美興旅社住宿，當天被告去載伊，被告到旅社房間後伊才用菸吸海洛因，大約吸1、2口後，被告說不要聞那個味道，渠等就離開了云云（見本院卷第154頁），是證人乙○○就伊於美興旅社施用海洛因之時間已不復記憶，被告上開所辯於採尿前幾日吸入乙○○施用毒品之二手菸是否可信，已有可疑。再與吸食海洛因者同處一室者，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者（行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函參照），此為本院職務上已知之事實，而被告採集尿液檢驗結果，其代謝之嗎啡之濃度為1580ng/ml乙節，有上開尿液檢驗報告附卷可查，較行政院衛生署公告判定依據值嗎啡之300ng/ml高出標準甚多，揆諸上開說明，以「二手煙」中可能存在之低劑量海洛因，若非被告長時間與施用毒品者共處一室，且蓄意大量吸入施用毒品者者所呼出之煙氣，應不致在尿液中檢驗出如此高數值之嗎啡反應，更遑論證人乙○○所證述僅施用1、2口即行離去之情形，足證被告所辯：係吸入乙○○施用毒品之二手煙所致云云，殊難採信。
㈢被告有如前開事實欄所列於97年1月14日觀察勒戒執行完畢釋
放之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內復犯本件施用第一毒品罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以處罰。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。被告持有第一級毒品海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。本院審酌海洛因戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及判處徒刑，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受觀察勒戒及刑罰處分而記取教訓，犯後復否認犯行，實無可採，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，並無明顯而重大之實害等一切情狀，爰量處如
主文所示之刑，以資儆懲。據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中華民國98年7月21日
刑事第十八庭審判長法官蔡廣昇
法官周佳佩法官黃繼瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡淑貞中華民國98年7月21日附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。