裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第861號刑事判決
裁判日期：民國100年06月07日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第861號
上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告徐鋆峮上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第3281號，中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第3930號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告徐鋆峮明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業務，竟基於經營電子遊戲場業及賭博之犯意，自民國98年11月25日起，以每月租金新臺幣（下同）2萬元，押金4萬元之代價，向不知情之 李林寶蓮 承租位於臺北縣蘆洲市○○路○○○號1樓之房屋（下稱系爭房屋），並以每月1萬元之代價，僱用 陳信 有出面擔任掛名之負責人，而未經向主管機關辦理相關營利事業登記，即在上址公眾得出入之場所經營暗場電玩店，提供賭博性電動機具滿天星8台、幸運滿貫麻將3台、彈珠檯2台、吃角子老虎1台、超八水果盤5台，共19台賭博性電動機具將之插電營業，並在店內牆上張貼各類電動賭博機具之玩法及得分比例，多次與不特定之賭客賭博財物，因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業罪，及刑法第266條第1項前段之公然賭博罪、第26
8條之意圖營利提供賭博場所聚眾賭博罪嫌（此罪係公訴檢察官於原審100年1月3日當庭補充，參原審卷第11頁反面）等語。
二、證據能力：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）雖均屬傳聞證據，然被告於本院審判程序中表示無意見而不予爭執（見本院卷100年5月24日審判程序筆錄第2至6頁反面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例參照）。況刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
四、本案公訴人認被告涉犯未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業罪、公然賭博罪及意圖營利提供賭博場所聚眾賭博罪等罪嫌，主要係以：㈠被告徐鋆峮於警詢及偵查中之供述、㈡證人 陳信有 之證述、㈢證人李林寶蓮之證述、㈣證人即查獲本案之警員 郭吉行 之證述、㈤證人即查獲本案之警員 黃光毅 之證述、㈥行動電話0000000000號
99年12月29日之雙向通聯記錄、㈦臺北縣政府警察局蘆洲分局98年12月29日搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片41張（起訴書誤載為81張）及㈧臺灣電力股份有限公司臺北西區營業處99年10月29日函，為其論據。惟訊據被告則堅詞否認有何前述犯行，辯稱：伊雖有承租系爭房屋，但承租目的是要與 蔡恆凱 合夥經營冷凍食品事業，後來合作不到10幾天，因為兩人理念不合，便合意拆夥，伊因不甘提前解約會損失1個月的房租，剛好陳信有說他是要作電腦維修，伊便將該屋轉租給陳信有使用，其後該屋之使用情形，伊就沒有再過問，屋內被查獲的電子遊戲機台是陳信有的，伊並無雇用陳信有，並非老闆，伊不知道陳信有做電玩等語。
五、經查：㈠員警於98年12月29日17時30分許臺北縣蘆洲市○○路○○○號
1樓對系爭房屋執行逕行搜索後，當場在屋內扣得電動賭博機具滿天星8台（含IC板）、幸運滿貫麻將3台（含IC板）、彈珠檯2台（含IC板）、吃角子老虎1台（含IC板）、超八水果盤5台（含IC板）、不詳IC板1塊、螢幕3台、針孔鏡頭3個、廣告海報4張、記帳單3張、會員名冊9張、新會卷8張、98年12月29日統一發票1張及98年12月29日蘋果日報16張等物，當場無人在屋內，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片41張在卷可查（偵字卷第15至19、39至59頁），另員警於執行前述搜索後，曾依法向原審報告，並經原審於99年1月4日以板院輔刑民98急搜20字第000194號函准許備查，有該函文附卷可稽（原審卷第43頁），堪認其執行逕行搜索符合法定程序，而被告對於此等搜索扣押程序雖無異議，但自警詢、偵訊、原審乃至於本院審理時始終否認該等物品為伊所有，且該等物品在外觀上並無足資識別為被告所有之特徵，尚難僅因前述扣案之事實，逕認該等物品均係被告所有並擺放屋內，遑論證明該等機台有實際插電使用並對外營業之事實。
㈡被告雖坦承有於98年11月19日與屋主李林寶蓮簽訂租賃契約
，並實際使用該屋，惟辯稱：承租目的是要與蔡恆凱合夥經營冷凍食品事業，後來合作不到10幾天，因為兩人理念不合，便合意拆夥，伊因不甘提前解約會損失1個月的房租，剛好陳信有說他是要作電腦維修，伊便將該屋轉租給陳信有使用等語，核與證人陳信有、蔡恆凱於原審審理時具結證述（原審卷第19頁反面至第20頁、第34頁反面至第35頁）相符，並有2份房屋租賃契約書附卷可稽（偵字卷第22至35頁），其中證人陳信有於原審審理時具結所證，固與其於98年12月29日警詢時所言及於99年4月29日偵訊時具結證述情節相反，但其前揭於原審審理作證時有簽署結文，並明確坦承就99年4月29日偵訊時具結證述部分涉犯偽證罪等語（原審卷第19頁反面），以偽證罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑」衡情，若非真心坦承，實無庸特別到院作證並推翻先前證言，堪認其於原審審理時所言較可採信。況查證人陳信有於98年12月29日警詢及99年4月29日偵訊時固均證稱係以月薪1萬元受雇於被告，惟其於99年2月9日偵訊時亦係以證人身分具結作證，但其此次所證則與其於原審審理時所言相符，亦即其除有證詞前後反覆之情形外，亦非係至原審審理時始首次坦承有向被告承租房屋之事實，其既有先後證詞反覆之情形，則其證言之證據力當應有所降低，另其既非係至原審審理時始首次坦承有向被告承租房屋之事實，當亦可排除係案經起訴後始與被告配合杜撰證詞之可能性。從而，被告前揭所辯，顯非全然無稽。
㈢證人郭吉行及黃光毅雖均曾於偵訊時具結作證，惟依其證詞
（偵字卷第93至95、135至136頁），可知當時沒有聽到電玩聲，也沒有聽到人聲，後門是關的，伊等從後門旁邊的氣窗看進去，屋內是亮燈著，有看到整牌的電動遊戲機台及空椅子，但沒有看到人，進入後沒有在機台內扣到現金，另證人黃光毅於原審審理時更具結證稱：伊當日前往該處執行搜索期間，並沒有發現屋內有人員騷動或搜刮現金的情形等語（原審卷第37頁反面至第38頁），此外復無其他證據證明在警方進入系爭房屋前，確有賭客在內把玩機台對賭或開分員在內負責開分或兌付賭金給賭客等事實，自難僅因當時屋內燈光亮著，逕認有經營電子遊戲場業或賭博之事實，更遑論與被告有關。
㈣證人李林寶蓮固曾於警詢及偵訊時作證，但依其證言（偵字
卷第12、106至107頁），至多僅能證明其曾出租房屋予被告，而無法證明查獲當時之房屋確係被告使用中或屋內機台為被告所有之事實，自難據為被告不利之認定依據。又行動電話0000000000號98年12月29日之雙向通聯記錄（偵字卷第99至104頁）固顯示陳信有之0000000000門號曾於98年12月29日19時34分、21時10分、21時13分許與0000000000門號通聯，且該門號申請人為被告，惟此至多僅能證明兩人在陳信有前往警局前有3次通聯紀錄，而無法證明其通話內容，參以本案員警係會同屋主李林寶蓮執行搜索，且無證據證明扣案物品外觀上有顯示為陳信有所有之特徵，衡情當然無法直接通知陳信有到案說明，而係經由李林寶蓮聯絡被告至所說明，倘被告確有將該房屋轉租予陳信有使用，則被告在瞭解本案查獲始末後，乃即打電話聯絡陳信有，並請其直接先到警局說明，亦與常理無違，自難僅因兩人在陳信有前往警局製作筆錄前有3次通聯紀錄，遽認被告有指使陳信有頂替之事實。另臺灣電力股份有限公司臺北西區營業處固於99年10月29日以D北西字第09910008431號函檢送系爭房屋自98年9月至99年3月之用電度數明細表（偵字卷第138至139頁），惟該明細表僅能證明該屋實際用電度數，無法反應係何人用電，且其計算電度係2個月計算1次，以被告於承租後10餘日即將之轉租給陳信有，而陳信有租得後不到1週即遭警搜索，前後不到2個月，當難僅憑各次計費之用電度數，遽論該屋實際用電的情形為何，更遑論直接認定係被告所使用。
六、綜上所述，本案公訴人所提各項證據方法，均無法使本院形成被告確有起訴書所載未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業罪、公然賭博罪及意圖營利提供賭博場所聚眾賭博罪等罪犯行之確信，此外，復查無其他積極證據，尚難僅憑現存各項證據，遽以前述各罪相繩，其被訴犯行既屬不能證明，應依法諭知無罪之判決。
七、原審詳加調查後，同此認定，依法諭知被告無罪之判決，洵無不合。檢察官上訴意旨略以：⑴證人陳信有於98年12月29日警詢及99年4月29日偵訊時均證稱係以月薪1萬元受雇於被告當人頭，意即被告係實際負責經營者；又其於99年2月9日偵訊時係證稱本案查獲地點之房屋係其向被告租賃使用，比較其多次證詞，竟於短短4個月內再三反覆，且就是否曾支付被告租金等節語焉不詳，另被告就是否曾收受租金、日期及金額等陳述亦顛三倒四，與證人陳信有之證詞嚴重齟齬，是證人陳信有證詞之可信性應審慎評估。⑵證人蔡恆凱於審理中證稱其曾經開釣蝦場，裡面擺有機台，有被查獲等語，惟參考其前案紀錄並無賭博或違反電子遊戲場業管理條例等相關案件，其證詞是否與被告串證，亦不無可疑之處，爰請求重行斟酌相關事證，另為適當判決等語。惟查：證人陳信有於98年12月29日警詢及99年4月29日偵訊時均證稱係以月薪1萬元受雇於被告當人頭，另於99年2月9日偵訊時係證稱本案查獲地點之房屋係其向被告租賃使用，則其證詞既有先後反覆之情形，證言之證據力應有所降低；惟其於99年2月9日偵訊中已首次坦承有向被告承租房屋之事實，復於原審審理時為相同之證述，並明確坦承99年4月29日偵訊時所為之證詞虛偽，倘非真心坦承，洵無甘冒偽證重罪而到院作證推翻先前證言之必要，堪認其於原審審理中所證較可採信，且衡以被告自始供稱係將該屋轉租給陳信有使用，並提出房屋租賃契約書以資為憑，是被告所言並非全然無稽。又被告供稱初始承租該屋之目的係欲與蔡恆凱合夥經營冷凍食品事業等情，與證人蔡恆凱之證述互核相符，而證人蔡恆凱是否有因賭博或違反電子遊戲場業管理條例等相關案件而遭查獲，與本案被告是否有為本件犯行間並無直接關連性，亦無從遽為不利於被告之認定。甚且依證人郭吉行及黃光毅偵訊及原審審理中之證詞，警方執行搜索時，並未查獲有賭客在內把玩機台對賭或開分員在內負責開分或兌付賭金給賭客，亦未於機台內扣到現金，自難僅以有於屋內扣得電動賭博機具等物，以及屋內燈光亮著，逕認屋內確有經營電子遊戲場業或賭博之事實。綜上所述，檢察官提起上訴，猶執前詞，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國100年6月7日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊淑茹中華民國100年6月7日