裁判字號：臺灣彰化地方法院105年易字第292號刑事判決
裁判日期：民國105年08月03日
裁判案由：傷害
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度易字第292號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳志傑選任辯護人洪政國律師上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第857號），本院判決如下：
主文陳志傑共同犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳志傑因向 劉昱伸 之父催討積欠陳志傑友人金錢之事，經劉昱伸之父對其提出重利之告訴，因而與劉昱伸存有嫌隙。陳志傑於民國104年12月11日21時許，在彰化縣○○鎮○○路之全家福KTV內，巧遇劉昱伸，即與姓名年籍不詳之成年男子2人，共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，趁劉昱伸上完廁所在廁所門口洗手之際，或以徒手、或持棍子方式，毆打劉昱伸，致劉昱伸受有後頭部挫傷併腫痛、前額抓傷3.5×
0.2公分、左膝挫傷併腫痛5×3公分及臀挫傷併腫痛之傷害。
二、案經劉昱伸訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人即告訴人劉昱伸於警詢之陳述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告陳志傑及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第102頁），本院審酌上開證據並非違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）參照）。本件告訴人於偵查中所為之陳述，檢察官未依人證之程序命其具結，則告訴人此部分未經具結之陳述，與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，且因與審判中結證之證述內容大致相符，亦未符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之「必要性」之情形。依前開最高法院決議意旨所示，告訴人於偵查中所為之陳述應認無證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告雖坦承其於前揭時間，在彰化縣○○鎮○○路之全家福KTV內，惟矢口否認有毆打告訴人劉昱伸，並辯稱：當天伊進入包廂後，聽到包廂外有口角對罵聲，伊馬上出去看，看到告訴人倒在那邊云云，並聲請傳訊 李浩 薪、 邱榮枰 為證。另辯護人固以：告訴人於警詢中先指稱被告用拳頭並持木棍毆打告訴人，旋又改稱不知道誰拿棍子打告訴人；於警詢稱被告叫他朋友拿棍子來，審理中則稱那時候很吵沒有聽清楚，均有歧異；另證人 楊紫晴 偵訊中證稱真正打的有3人，審理中則稱真正動手有4人；於偵訊中證稱被告要其閉嘴，審理中則稱穿紅色衣服之人（ 李浩薪 ）要其閉嘴；審理中先證稱有看到被告旁邊的人拿棍子打告訴人，旋又改稱沒有看到有人拿棍子打告訴人，亦有矛盾，且告訴人倘有用手護住頭部，其手部豈會沒有外傷，且倘當時有多人圍住廁所出入口，證人楊紫晴又十分嬌小，應無見到告訴人遭到攻擊之詳細經過；另證人楊紫晴為告訴人之前配偶，關係匪淺，自有偏頗之虞，而 邱尚晏 當日離開包廂時已經喝茫，可見其亦不甚清楚等語為被告辯護。
二、經查：
（一）前揭犯罪事實，業據告訴人於警詢中證稱：於104年12月11日21時許，伊在彰化縣○○鎮○○路之全家福KTV唱歌，期間要去廁所，伊從包廂出來就看到被告，伊沒有理他直接走進去廁所，上完廁所在洗手時，伊就遭被告毆打，被告身旁有2名男子伊不認識，一開始被告用拳頭毆打伊後腦勺，伊跌倒，被告就叫他朋友拿棍子來，伊不知道當時誰拿棍子打伊左腳約3下，伊倒地不知被何人一陣亂打，伊才受傷等語（見偵卷第6至8頁）；於本院審理中證稱：
（問：之前說在104年12月11日21時許，在彰化縣○○鎮○○路的全家福KTV，你說你在那邊唱歌要去廁所時有看到被告，上完廁所要回包廂時，被告用右拳頭打你後腦勺，有這件事嗎？）有。（問：被告是一個人打你還是有跟其他人一起打你？）有跟其他人，不只被告一個，打下去伊就暈了，（問：在檢察官問你時，你說被告的朋友兩個人拿棍子來，其中有人打你的左腳，是這樣子嗎？）對，（問：當天陳志傑打你第一拳時，旁邊有其他人嗎？）剛打第一拳時有，他們就是一群人圍過來，圍住廁所門口不讓伊出去，（問：你被打時，楊紫晴有看到嗎？）有，因為伊有聽到楊紫晴在問被告為什麼要打伊。（問：若是你後腦勺遭受攻擊，你是否沒有看到是何人攻擊你？）攻擊後伊有馬上反應過來，就是馬上轉身，所以伊有看到，伊看到被告，被告站著離伊最近，就在伊身邊，一直攻擊伊，當時伊有擋，伊有看到被告後面還有一群人，這群人距離被告約5步以內，（問：你是何時倒在地上？）伊轉頭過來看到被告之後，被告又揮拳打到伊的臉部，伊才倒下來，（問：你倒在地上之後共有幾個人出手圍毆你？）共有3個，加被告3個人，伊只知道有一個拿棍子，但不知道是誰拿棍子，因為當時伊用手護住頭，另2個人伊也不認識，伊有聽到楊紫晴問被告為什麼要打伊，當天伊從包廂出來要去上廁所，包廂裡面沒有廁所，包廂出來是走廊，伊從包廂出來在走廊上就看到被告，當時被告是站在走廊上的椅子附近，後來伊去上完廁所出來，在廁所洗手時被攻擊後腦勺，伊轉過身繼續被打時，聽到楊紫晴的聲音，伊聽到她詢問被告為什麼打伊，有動手的不只被告，伊有聽到被告要別人拿棍子來等語（見本院卷第63頁反面至第66頁反面、第67頁反面至第68頁）；證人楊紫晴於偵訊中證稱：伊於104年12月11日21時許，在彰化縣○○鎮○○路的全家福KTV內，與告訴人一起唱歌，伊有看見被告打告訴人，伊問被告為何要打告訴人，被告要伊閉嘴，不然要找旁邊的女生朋友來打伊，圍觀有10幾人，真正打告訴人的只有3人，除被告外，其餘2人伊不認識等語（見偵卷第22頁）；於本院審理時證稱：因為朋友生日，於104年12月11日晚上9點多，在彰化縣○○鎮○○路全家福KTV唱歌，伊在包廂內，想說告訴人怎麼去廁所那麼久，伊就走出去外面看，看到一群人圍在廁所外面毆打告訴人，伊看到時告訴人已經倒在地，現場還有人踹告訴人，伊對被告說「你為什麼要動手打劉昱伸？」，被告叫伊閉嘴不要多講話，不然要叫在場的女生打伊，真正動手的有3、4個，其他人圍住不讓伊過去，伊看到有1個人拿棍子，伊不認識那個人，伊有看到被告用腳踹告訴人，伊沒有看到被告拿棍子打告訴人，告訴人倒在地上，（問：告訴人雙方作何動作？）（證人舉起雙手至頭部位置）告訴人用雙手放在胸前，護住自己等語（見本院卷第69頁反面、第70頁、第72頁反面、第73頁）。再參酌告訴人前揭證稱：伊從包廂出來就看到被告，當時被告站在走廊椅子附近，伊沒有注意被告在做什麼等語（見本院卷第67頁反面），亦與被告供承：伊進入包廂後，曾一度走出包廂接電話乙情（見本院卷第104頁反面、第105頁），若合符節。又證人楊紫晴確實在場質問被告為何動手打告訴人，亦據被告供承在卷（見本院卷第105頁反面）。此外，並有彰道安醫院診斷證明書1張在卷可稽（見偵卷第10頁），而觀諸該診斷書所載告訴人就診時間為104年12月11日22時49分，可見其係遭毆打後隨即就診，且診斷書記載傷勢與上開告訴人、楊紫晴證述告訴人遭攻擊之情節所可能導致之傷勢相互一致。是告訴人、楊紫晴前揭證述，洵可採信。另告訴人之父親前向被告之友人借款，告訴人之父親因故對被告提出重利之告訴，告訴人並載其父親前去警局報案製作筆錄，並遇見被告等情，業據證人劉昱伸證述在卷（見本院卷第69頁），被告並自承：告訴人之父親向伊朋友借錢，伊有去向告訴人之父親要錢，告訴人之父親對伊提告重利，雙方因此有些恩怨；告訴人也有跟伊父親一起出面到警局說要告伊等語明確（見偵卷第12頁、本院卷第104頁），是被告與告訴人間，確實因告訴人之父親借錢之事而存嫌隙。是上開犯罪事實，應堪認定。
（二）被告、辯護人雖分別以前揭情詞置辯、辯護，又證人李浩薪固於本院審理時證稱：伊跟被告、邱榮枰聽到包廂外面有聲音，3人一起走出包廂，看到告訴人坐躺在那裡云云（見本院卷第28頁反面、第29頁）；證人邱榮枰亦於本院審理時證稱：伊有聽到包廂外頭有吵雜聲而跟被告離開包廂，看到告訴人倒在包廂廁所門口那邊云云（見本院卷第36頁）。然：
⒈被告先係辯稱：伊在包廂內聽到外面有打架的聲音，伊就
出去察看云云（見偵卷第12頁、22頁）；嗣則改稱伊只有聽到對罵的聲音云云（見本院卷第105頁），所辯互有歧異。再者，依被告所辯，其於聽到包廂外對罵聲後馬上出去包廂外看，只見告訴人一人倒在該處，附近都沒有人云云（見本院卷第105頁反面），倘確實另有與告訴人對罵並攻擊告訴人之人，則以被告於聽見叫罵聲後馬上出去看之時間間隔，被告理應會看見該人，然被告卻辯稱未看見，顯與常情有違。
⒉依告訴人、證人楊紫晴前揭證述，毆打告訴人之人不止被
告一人，而證人李浩薪、邱榮枰既自承與被告一起走出包廂，甚且證人楊紫晴於本院審理時證稱：（問：提示本院所拍攝證人李浩薪、邱榮枰照片，當天在現場有無看見這2人？）穿紅色衣服（即李浩薪）有印象，是擋伊之其中一人，並要伊閉嘴等語（見本院卷第72頁反面），則該2人是否牽涉告訴人、證人楊紫晴證述之情節而可能為利害關係人，自難期其等為客觀之證述。再佐以於本院訊問證人李浩薪、邱榮枰前，被告業已告知證人李浩薪到院要作證關於KTV之事，證人邱榮枰亦有跟李浩薪問及到本院作證之事，此業據證人李浩薪證述在卷（見本院卷第33頁反面至第34頁反面），是至本院應訊前，就欲作證之事，證人李浩薪既與被告有所接觸，且證人邱榮枰與證人李浩薪亦有聯絡，其等證詞受有污染，並非不可能，已難期真實。參以證人李浩薪與被告、邱榮枰不止於104年12月11日當日去全家福KTV唱歌，此據證人李浩薪證述在卷（見本院卷第31頁反面、第34頁），然於辯護人主詰問「104年12月11日晚間是否有與被告一起到全家福KTV的包廂內唱歌？」，證人回答「是」，再問「證人於該日為何會離開這間包廂？」，證人回答「聽到外面有聲音」，證人李浩薪既與被告、邱榮枰不止一次去全家福KTV唱歌，卻能立即明確回答辯護人提問之104年12月11日，且辯護人接續提問「證人於該日為何會離開這間包廂？」之不明確問題（蓋唱歌結束亦會離開包廂），證人亦能明瞭提問意思而立即回答「聽到外面有聲音」，均顯然不符常理。
⒊再者，被告辯稱：伊在包廂內聽到對罵聲就馬上出去看云
云（見本院卷第105頁反面）；證人李浩薪則證稱：伊等聽到吵鬧聲後隔3至10分鐘走出包廂看，沒有馬上出去看云云（見本院卷第32頁反面）；證人邱榮枰則證稱：聽到後3分鐘走出包廂云云（見本院卷第41頁），互有齟齬。
復參酌被告當日唱歌所在包廂內因為在唱歌很吵，換歌時約有10秒沒有音樂聲音，間奏時有音樂聲音沒有唱歌聲音，換歌或間奏時在包廂門旁邊講話聲音可能聽得到，包廂隔音算很好等情，業據證人邱尚晏於本院審理時證述明確（見本院卷第74頁、第75頁及反面）；且當日尚有其他包廂，約10間，有些沒有關門，有人在裡面唱歌，唱歌聲音很大等情，亦分據證人李浩薪、邱榮枰證述在卷（見本院卷第31頁反面、第32頁、第40頁反面），由上可知被告在其唱歌之包廂內，顯然難以聽到告訴人遭毆打倒地位置之聲音，是前揭被告所辯及證人李浩薪、邱榮枰所證，洵難採信。
⒋證人邱尚晏係證稱：當天伊到快離開包廂時，已經喝茫等
語（見本院卷第76頁），可見其並非進入包廂後不久即已喝醉，再參酌被告對證人邱尚晏所證，亦表示其證述實在（見本院卷第75頁反面），是辯護人稱證人邱尚晏不甚清楚乙節，亦非可採。
⒌證人邱榮枰於本院審理進行交互詰問時，對於檢察官所提
問之問題，多次以「我可以不說嗎？」、「 沈默 」、「我可以不回答嗎」回應（見本院卷第37頁及反面、第38頁反面），而觀諸該等檢察官所提問之問題，倘確有其事而親身經歷，回答應無困難，然證人邱榮枰卻如此反應，顯與常情有悖。
⒍證人楊紫晴確實在場質問被告為何動手打告訴人，已如前
述，而告訴人倒地位置有多人在場，此據被告自承在卷（見本院卷第106頁），並據證人楊紫晴證述明確（見偵卷第22頁、本院卷第70頁），倘證人楊紫晴並未親見被告毆打告訴人，何以會當場直接質問被告。
⒎按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨參照）。觀諸前揭告訴人於警詢及本院審理時證述內容可知，就被告有毆打告訴人，告訴人有遭木棍毆打，且遭毆打時，除被告外，被告旁邊另有2人等主要事實，告訴人之證述始終一貫，並無顯而易見之差異或前後矛盾、相互齟齬之情，尚難以告訴人就被告有無持木棍毆打乙節於警詢先後陳述稍有不符（見偵卷第7頁、第8頁），即認其證述全然不可採。另證人楊紫晴有看見被告及他人共同毆打告訴人，並當場質問被告為何要毆打告訴人等情，迭據其於偵訊及本院審理時前後證述一致，並於本院審理時始終證述當場被告以外之人有人持木棍，雖其就被告有無遭人以木棍毆打乙節前後證述些有不符，然因證人楊紫晴有被阻擋，此據其證述在卷（見本院卷第70頁反面），且現場確有多人在場，亦據被告自承無誤（見本院卷第106頁），則證人楊紫晴因部分時間目光遭人阻擋而不甚清楚進而記憶不明致為不一致之陳述，並非顯不合理，尚難以此即認其證言全然不可採。
⒏證人為不可代替之證據方法，如確係在場見聞待證事實，
而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年度臺上字第2673號判例意旨參照）。證人楊紫晴係告訴人之前配偶乙節，雖據證人楊紫晴及告訴人證述無訛（見本院卷第66頁、第71頁），然證人楊紫晴尚無甘冒偽證罪責而為虛偽證述誣指被告之動機與必要，是辯護人以證人楊紫晴係告訴人之前妻而否認其證詞，尚屬無據。
⒐告訴人、證人楊紫晴經本院隔離訊問後，均證述告訴人遭
攻擊時有用手護住自己（見本院卷第68頁反面、第73頁），而此與一般人遭攻擊時可能之反應亦相符合。至手部是否成傷，關涉攻擊者下手時是否適巧攻擊護住之手部位置及其力道，手部並非當然成傷，辯護人以此指摘證人楊紫晴之證述並非可信，亦無可採。
（三）綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告就前揭犯行，與姓名年籍不詳之成年男子2人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告僅因細故，即出手毆打告訴人，造成告訴人受傷，誠該非難，且未能坦承犯行，惟念其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚佳，且兼衡告訴人所受傷勢並非甚為嚴重，暨被告自陳係高職畢業學歷，擔任司機，家有父、母親、哥哥、弟弟，未婚之智識、家庭生活狀況等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑6月，尚屬過重，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（二）沒收部分
1.刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38-1～38-3、40-2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律，先予敘明。
2.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。修正後刑法第38條第2項、第3項定有明文。
未扣案之棍子1支，尚無證據證明係被告或該姓名年籍不詳之成年男子2人所有，亦無證據證明係行為人以外之人無正當理由提供，且該棍子之經濟價值不高，對於社會又無潛在危險，亦非專供犯罪所用特殊之物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國105年8月3日
刑事第九庭法官蘇品樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國105年8月3日
書記官林子惠附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。