裁判字號：最高法院89年台上字第2926號刑事判決
裁判日期：民國89年05月25日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二九二六號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年二月十五日第二審判決（八十七年度上訴字第二二四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一○一六七、一○一七二、一○一七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、非法持有第一級毒品部分本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與 吳秀金 （另案判刑定讞）二人意圖販賣，基於共同之犯意聯絡，於民國八十六年四月廿三日十四時四十分許，在高雄市○○路與七賢路口附近彩色巴黎泡沫紅茶店前，由被告出資新台幣（下同）一百二十萬元，向 林志達 購買毒品海洛因毛重約五十公克及化學合成麻醉藥品安非他命毛重約三千零七十五公克（非法販賣化學合成麻醉藥品部分詳下述），責由吳秀金至上開地點付款取貨，欲返回桃園時，於同日十五時許在高雄火車站為警查獲，因認被告涉犯修正前肅清煙毒條例第七條第一項之罪嫌。惟按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項原則於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，而連續犯及牽連犯均係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於其他部分，關於其他部分，自應諭知免訴之判決。質之被告 弗承 上開被訴犯行，辯稱：伊購買海洛因係供己施用，非為販賣而持有等語。經核與另案被告吳秀金、林志達所供相符。查被告曾於八十六年四月間某日起至同年七月廿四日止，因連續施用毒品海洛因，經台灣板橋地方法院裁定勒戒及強制戒治，執行期滿而諭知免刑之判決，有該院八十七年度訴字第五四八號刑事判決附卷可稽（見原審卷第二七五、二七六頁）。今被告持有本件海洛因之日期為八十六年四月廿三日，係在前開施用毒品海洛因之期間內，經查明並無其他積極事證可資證明被告係意圖販賣而持有毒品，其所辯購買該等海洛因係供自己施用之詞，應堪採信。其行為僅止於非法持有毒品而已。被告此部分持有毒品之行為，與前開施用毒品之持有行為，時間緊接顯係基於概括之犯意，反覆為之為連續犯，屬裁判上一罪。前開施用毒品之持有行為，既經判決確定，其效力當然及於本件之持有毒品行為。本件之持有毒品行為，自應諭知免訴之判決。已詳敘其證據取捨及得心證之理由，所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。按毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有罪，係指行為人原非基於意圖營利之意思而販入毒品，迨購入後始萌售賣圖利之意思，或其非法持有行為，係因他人無償轉讓等事由而持有，於非法持有中尚未着手賣出，即被查獲，始應成立意圖販賣而非法持有毒品罪。原判決認定被告購買海洛因係供己施用，既非以意圖營利之意思而購入，亦無積極事證可資證明其於販入後始萌售賣圖利之意思，則其僅以非法持有毒品罪論處，並無違誤，檢察官上訴意旨略以被告所持有之毒品重量高達毛重五十公克（驗後淨重四一點一○公克）遠超過自己施用之數量，因而認定其有營利之意圖，指摘原判決違法，顯係對原審採證、認事及證據證明力判斷之審判職權行使，漫加指摘，自非適法之第三審上訴理由，其上訴為違背法令上之程式，應予駁回。
二、非法販賣化學合成麻醉藥品部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與吳秀金二人意圖販賣，基於共同之犯意聯絡，於八十六年四月廿三日十四時四十分許，在高雄市○○路與七賢路口附近彩色巴黎泡沫紅茶店前，由被告出資一百二十萬元，向林志達購買海洛因毛重約五十公克及安非他命毛重約三千零七十五公克（非法持有第一級毒品部分詳上述），責由吳秀金至上開地點交款取貨，欲返回桃園時，於同日十五時許，在高雄火車站為警查獲，因認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之罪嫌。第按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，刑事訴訟法第八條前段定有明文。所謂同一案件。係指同一被告所犯實質上一罪或裁判上一罪之謂，連續犯之數行為，屬裁判上一罪，自係同一案件。查被告曾於八十五年六月間起至同年九月廿九日止及自八十六年十一月間起至八十七年一月五日止，因連續非法販賣化學合成麻醉藥品犯行，先後經台灣台北地方法院檢察署檢察官提起公訴（見原審卷第六四至一○三頁，八十五年度偵字第一三一二○等號、八十六年度偵字第二六九六四、二七九二一號、八十七年度偵字第九二七、一一三一號起訴書），本件被告犯罪之時間為八十六年四月二十三日，界於前開二案之犯罪時間內，被告先後多次販賣安非他命之行為，時間緊接，觸犯相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應以連續犯論以一罪，屬於同一案件。茲被告於八十五年六月間起至同年九月廿九日止連續非法販賣化學合成麻醉藥品之部分既經台灣台北地方法院檢察署檢察官提起公訴（八十五年度偵字第一三一二○號），而於八十六年一月八日繫屬於台灣台北地方法院（八十六年度訴字第一五一號）。本件被告涉嫌於八十六年四月二十三日非法販賣化學合成麻醉藥品部分（檢察官誤引麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款），則遲至八十六年六月二十三日始繫屬於台灣高雄地方法院，顯在上開案件繫屬日期之後，自應由台灣台北地方法院合併審判。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知公訴不受理，已詳敘其證據之取捨及認定之理由。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括之犯意，反覆為之，而觸犯同一性質或相同犯罪構成要件之原可為獨立數罪名者而言。被告自八十五年六月間起至八十七年一月五日止，一而再，再而三非法販賣化學合成麻醉藥品，其犯罪時間雖有間斷，第一次與第二次，第二次與第三次均相隔七個月，然綜觀其前後之行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，顯係基於概括之犯意，反覆為之，洵無疑義，原判決認屬連續犯，而為同一案件，即非無所據。檢察官置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事之審判職權行使，任憑己見指摘原判決違法，然其所指摘者為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，此部分之上訴亦為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年五月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月二十九日