裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第1088號刑事判決
裁判日期：民國109年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第1088號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告謝德義選任辯護人歐陽仕鋐律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第4458號、108年度偵字第11523號），本院判決如下：
主文謝德義犯如附表一所示之罪，各處如附表一各編號所示之「罪名及宣告刑」欄所示之刑；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑伍年陸月。
扣案如表二編號1所示之物，均沒收銷燬之；如附表二編號2、
3所示之物，沒收之。未扣案如附表一「販賣所得」欄所示之犯罪所得，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、謝德義明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，先以所持用不詳門號行動電話連結網際網路後，使用網路通訊軟體「GRINDR」認識 花礽華 ，花礽華知悉謝德義有販賣毒品後，再以網路通訊軟體「LINE」與以暱稱「DEVIN」之謝德義聯繫毒品交易，謝德義於附表一所示之時間、地點，各以附表一所示之交易數量及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予花礽華。嗣警於民國107年10月13日晚間9時20分，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前，查獲花礽華持有107年10月3日向謝德義購得後、施用所剩第二級毒品甲基安非他命1包（含袋毛重0.3120公克)，始循線查知上情。
二、謝德義為警查獲上開販賣毒品案件後，仍不知悔改，又基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所持用0000000000號行動電話連結網際網路後，以隱含毒品訊息之暱稱「噓?!小聲問」使用網路通訊軟體「GRINDR」，並於該通訊軟體個人主頁中刊登含有可提供毒品訊息隱意之字句「需/可問」，而為以暱稱「愛愛a」使用上開通訊軟體網路巡邏之新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員 楊浩瑋 所發現，並疑其有毒品犯罪之情，旋自108年3月27日晚間7時7分起，經由該通訊軟體而與謝德義聯繫，探知謝德義確有販賣毒品後，即佯裝要向其購買毒品，雙方並議定於108年4月7日晚間8時許，在桃園市○○區○○○街○○號前以1公克3,000元之價額，交易2公克甲基安非他命後，楊浩瑋於同日晚間
8時21分許趕赴前揭約定地點守候，並以LINE通訊軟體告知已到場後，未幾謝德義即依約定攜帶甲基安非他命2包（含包裝袋2個，淨重共1.7365公克，取樣0.0021公克，驗餘淨重1.7344公克），前來與喬裝買家之警員楊浩瑋交易，並告知甲基安非他命放置在停放在桃園市○○區○○○街○○號前車牌號碼000-000號普通重型機車座墊把手上，楊浩瑋依指示發現第二級甲基安非他命2包時，隨即表明其身分當場逮捕謝德義，並扣得甲基安非他命2包及謝德義所持用，並以之聯繫交易毒品事宜之上開門號行動電話1支，因而交易未遂。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局及新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查被告謝德義及其辯護人於準備程序中對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示同意做為證據（見本院108年度訴字第1088號卷【下稱本院卷】一第69頁），且於本院審判中迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得採為判決之基礎。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑證據及理由上揭犯罪事實，業據被告謝德義於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均供承不諱，並經證人花礽華及楊浩瑋於警詢及偵訊中均證述綦詳，另有證人花礽華與「Devin」之LINE對話紀錄截圖照片17張、花礽華之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年10月26日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號131357）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見108年度偵字第4458號卷第22至24頁、48至50頁）在卷可稽，又有新北市政府警察局新莊分局108年4月
7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（謝德義）、被告與喬裝員警於108年4月7日LINE對話紀錄譯文、於108年3月27日、108年3月28日、108年4月1日、
108年4月7日GRINDR對話紀錄譯文、通訊軟體GRINDR、LINE對話截圖照片、現場照片10張（見108年度偵字第00000號卷第13至16頁、17至19頁、24至38頁、39至43頁）、臺北榮民總醫院108年6月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分檢定書（見108年度偵字第11523號卷第67、74頁）存卷可參，被告上開任意性自白核與事實相符，被告之上開犯行堪以認定，應予以依法論科。
二、論罪科刑
（一）新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條於109年1月15日修正公布，並於同年
7月15日施行生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後同條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，修正後規定提高有期徒刑及罰金刑之刑度，經比較新舊法之結果，自應以被告行為時之法律較有利於被告。
（二）核被告於犯罪事實一（即附表一編號1、2之犯行）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院
102年度台上字第373號判決意旨參照）。觀諸前揭所認定之犯罪事實二犯罪事實經過，被告本即有販賣第二級毒品之故意，且已著手實行販賣行為，然因員警並無購買第二級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，故被告於犯罪事實二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）刑之減輕事由
1.被告於犯罪事實二客觀上已著手實施販賣第二級毒品犯行
，然因員警自始即不具購買真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4
條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後同條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件，經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利。是以本案關於被告於偵、審自白減輕其刑，應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，被告於偵查中及本院審理中均自白上開販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂之犯行，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑，並就所犯販賣第二級毒品未遂罪之部分，依法遞減之。
3.被告於偵查中曾供出本案毒品之來源係向「 郭佳儒 」所購買，辯護人並於準備程序中聲請本院向臺北市政府警察局及臺灣桃園地方檢察署函詢有無因而查獲正犯或共犯之情形，經本院函詢臺北市政府警察局萬華分局及臺灣桃園地方檢察署相關之偵查情形，均回覆未有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，此有臺北市政府警察局萬華分局109年3月11日北市警萬分刑字第1093004666號函、109年10月16日北市警萬分刑字第1093048041號函及臺灣桃園地方檢察署109年3月19日桃檢俊海108偵4458字第1099026769號函在卷可稽，是以本件無從毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
4.被告及其辯護人固辯稱被告始終坦承犯行，犯後態度良好，且因開設之餐廳生意不佳，且因同志身分遭到社會壓力，又欲戒除施用毒品之惡習，始將剩餘之甲基安非他命售出以貼補生活成本，一時失慮犯下重罪，請依刑法第59條予以減刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，本案被告所犯販賣第二級毒品既遂及未遂罪，經前開減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告數度販賣或試圖販賣第二級毒品予他人，已造成毒品散布之實害，影響社會安全，難認此一犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情之情形，自難再援引刑法第59條之規定減輕其刑，是以被告及辯護人上揭所辯委無足採。
（三）爰審酌被告明知第二級毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性販賣毒品予他人，助長毒品流通，自應非難；惟念被告犯後自始均坦承犯行，並考量被告於本案販賣毒品之動機、目的、次數、手段、情節及危害程度，兼衡其自述專科畢業之智識程度，小康之家庭經濟狀況（見108年度偵字第4458號卷第6頁)暨素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段規定甚明。扣案如附表二編號1所示之第二級毒品甲基安非他命
2包，業經鑑驗確有甲基安非他命成分，應依前揭規定宣告沒收銷燬。另盛裝上開毒品之包裝袋2個，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之必要與實益，應當整體視為毒品宣告沒收銷燬；至鑑驗耗盡之毒品已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬，附此敘明。
（二）扣案之如附表二編號2、3所示之行動電話1支（含SIM卡門號0000000000號）及磅秤1台，均供被告販賣第二級毒品之用，業據被告供陳在卷（見本院卷二第51頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
（三）被告於犯罪事實一所載販賣第二級毒品予花礽華之犯罪所得，如附表一「販賣所得」欄所載，均應依刑法第38條之
1第1項前段及第3項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）至警方於107年10月3日於花礽華處所查獲向被告購得所剩第二級毒品甲基安非他命1包（含袋毛重0.3120公克)，為另案花礽華所涉之施用毒品案件所扣得之證物，又花礽華所涉之施用毒品案件業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第4544號案件予其附命戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間至110年1月17日，有花礽華之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是關於該第二級毒品甲基安非他命1包之沒收，宜後續由檢察官依法處理，爰不在本案中宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例4條第2項、第6項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第
2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。中華民國109年12月3日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官林大鈞法官陳品潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官翁珮華中華民國109年12月4日附錄本件論罪科刑所依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────┬──────┬───────┬──────┬──────┐│編號│時間│地點│販賣數量及價格│販賣所得│罪名及宣告刑││││││（新臺幣）││├──┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│1│107年8月22│桃園市中壢區│販賣第二級毒品│2,600元│謝德義販賣第│││日晚間9時許│中壢火車站附│甲基安非他命1││二級毒品，處││││近│公克予花礽華││有期徒刑參年│││││││捌月│├──┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│2│107年10月3日│桃園市中壢區│販賣第二級毒品│2,600元│謝德義販賣第│││上午11時許│中壢火車站附│甲基安非他命1││二級毒品，處││││近│公克予花礽華││有期徒刑參年│││││││捌月│└──┴──────┴──────┴───────┴──────┴──────┘附表二┌──┬───────┬─────┬─────────┬───────────────┐│編號│名稱│數量│說明│備註│├──┼───────┼─────┼─────────┼───────────────┤│1│甲基安非他命│2包（含包│鑑定檢出成分第二級│1.新北市政府警察局新莊分局福營│││（含包裝袋2個│裝袋2個，│毒品甲基安非他命（│派出所搜索扣押筆錄、扣押物品│││）│淨重共1.73│即Methamphetamine)│目錄表（108年度偵字第11523││││65公克，取│。│卷第13至15頁)││││樣0.0021公││2.臺北榮民總醫院108年6月17日││││克，驗餘淨││北榮毒鑑字第C0000000號毒品成││││重1.7344公││分鑑定書（108年度偵字第1152││││克）││3號卷第67頁)│├──┼───────┼─────┼─────────┼───────────────┤│2│ASUS手機│1支│被告所有並作本案販│新北市政府警察局新莊分局福營派│││（含門號097660││賣毒品犯行之用。│出所搜索扣押筆錄、扣押物品錄表│││5228號SIM卡1│││（108年度偵字第11523卷第13至│││張）│││15頁)│││││││││││││││││││││││││├──┼───────┼─────┼─────────┼───────────────┤│3│磅秤│1台│被告所有並作本案販│臺灣桃園地方檢察署扣押物品清單│││││賣毒品犯行之用。│（108年度偵字第4458號卷第62頁││││││）│││││││└──┴───────┴─────┴─────────┴───────────────┘