裁判字號：臺灣高等法院100年上字第1304號民事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：返還定金
臺灣高等法院民事判決100年度上字第1304號上訴人 呂仁宇 訴訟代理人 許高山 律師被上訴人榮珍針織股份有限公司法定代理人 黃陳雪 訴訟代理人 施俊中 律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國100年9月28日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1350號第一審判決提起上訴，本院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國（下同）99年11月12日與訴外人21世紀不動
產中山加盟店即雙和資產管理有限公司（下稱雙和公司）簽訂不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售書），將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號應有部分98/10000及其上1936建號門牌號碼新北市○○區○○路○○○號所有權全部之建物（下稱系爭房地），委託雙和公司以新臺幣（下同）3,200萬元出售，委託銷售期自99年11月12日至99年11月20日止。
㈡被上訴人與雙和公司就系爭房屋委託銷售之約定屬要約，伊
於看屋後之99年11月15日與雙和公司簽訂買賣議價委託書（下稱系爭議價委託書），表明伊願以3,200萬元買受被上訴人所有系爭房地，已達被上訴人委託銷售之底價，即為承諾，兩造意思表示一致，已成立系爭房地之買賣預約；伊於簽訂買賣議價委託書之同時，簽發發票日99年12月15日、票號AW0000000號，付款人台灣中小企業銀行中和分行、面額200萬元支票1張（下稱系爭支票），交由有權代理被上訴人收受定金之雙和公司收執，並開立定金收據予伊，以作為買賣之定金，兩造亦因被上訴人收受該定金，成立系爭房地之買賣預約。
㈢被上訴人違約不願簽訂系爭房地之買賣契約，上訴人自得依
民法第249條第3款規定，及系爭委託銷售書第8條約定，請求被上訴人返還上訴人所交付之系爭支票，並給付違約金200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠伊於99年11月15日終止伊與雙和公司間之委託銷售契約，雙和公司無權代伊收受任何支票或定金。
㈡上訴人提出之系爭委託銷售契約，係伊與雙和公司間之私權關係，上訴人不得依據該契約第8條規定，向伊有所請求。
㈢依上訴人提出系爭議價委託書觀之，上訴人交付之支票乃斡
旋金而非定金；依該委託書第3條約定，伊必需於委託書上簽章同意，始得成立買賣契約，伊既未曾簽章確認，無論是預約或本約均未成立；上訴人復自承僅與伊成立買賣預約，並非簽訂買賣契約之本約，上訴人亦不得依據民法第249條第3款規定，請求伊給付任何款項。
㈣況雙和公司有權代理伊收受定金之前提，必須上訴人提出之
買受條件與伊在系爭委託銷售契約所委買之條件內容一致，其收受定金之效力始及於伊。依上訴人提出之定金收據所載，伊於99年11月24日配合簽約時，上訴人應給付簽約款320萬元（含定金在內），依系爭議價委託書第2條付款條件約定，各期價款買方須以現金或即期支票乙次交付（含定金在內），上訴人交付之支票，實際上並不能取代現金之交付，該支票於99年11月24日既無法兌現，自與定金要物性及該委託書第2條付款約定不符，雙和公司收受上訴人所交付之支票，其效力自不及於伊；雙和公司亦未將系爭支票正本交付被上訴人等語，資為抗辯。
三、原審對上訴人之請求，判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：駁回上訴人之上訴及假執行之聲請。（原審駁回上訴人請求返還系爭支票部分，未據上訴人不服，併予敘明）
四、兩造不爭執之事項（見原審卷第73頁反面）：㈠被上訴人於99年11月12日與訴外人雙和公司簽訂系爭委託銷
售契約書，將其所有系爭房地委託雙和公司以3,200萬元出售，委託銷售期自99年11月12日至99年11月20日止。㈡上訴人於99年11月15日與雙和公司簽訂系爭議價委託書，表
明願以3,200萬元買受被上訴人所有系爭不動產，並於同日簽發系爭支票交雙和公司收執。
㈢上訴人於99年11月17日以中和宜安郵局第363號存證信函通
知被上訴人，已交付前開200萬元支票為買賣定金，並請被上訴人於99年11月24日上午10時至雙和公司簽訂不動產買賣契約。
㈣兩造間就系爭房地，並未成立買賣契約之本約。
五、上訴人主張被上訴人與雙和公司簽訂系爭委託銷售契約，將其所有之系爭房地委託雙和公司以3,200萬元出售；上訴人於99年11月15日與雙和公司簽訂系爭議價委託書，表明願以3,200萬元買受，並簽發系爭支票交雙和公司收執之事實，被上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈡），堪可採信。上訴人主張兩造經由雙和公司仲介，已就系爭房地之銷售底價，達成意思表示一致，成立買賣系爭房地之預約；上訴人將系爭支票交予有權代被上訴人收受之雙和公司收執，已具定金性質，亦成立買賣系爭房地之預約云云；被上訴人則執前詞抗辯。茲分述如下：
㈠兩造是否因意思表示合致而成立系爭不動產之買賣預約？
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立，民法第153條第1項定有明文。次按契約有預約與本約之分，預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約；所謂預約乃雙方當事人約定將來訂立一定契約之契約，目的在使當事人負締結本約之義務（最高法院99年度台上字第1006號、100年度台上字第2076號判決參照）。所稱買賣者，則謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條亦定有明文。換言之，當事人對就買賣標的物及其價金互相同意時，其買賣契約之「本約」即為成立。當事人對雙方將來應訂立買賣契約之意思表示合致時，其所成立者則為買賣契約之「預約」。
⒉上訴人主張：被上訴人與雙和公司就系爭房屋委託銷售之
約定屬要約，伊於看屋後出價達被上訴人委託銷售之底價，經由雙和公司仲介表明承買意願為承諾，兩造意思表示一致，成立買賣系爭房地之預約云云，並提出不動產專任委託銷售契約書、買賣議價委託書為證；被上訴人則予否認。查：
⑴本院行使闡明權，詢問上訴人，兩造於何時？何地？如
何達成買賣系爭房地之預約？上訴人 陳明 ：「 楊南傑 就是本件不動產買賣仲介公司的承辦人，兩造間買賣預約已經成立…於99年11月15日口頭成立買賣預約…楊南傑是以賣方代理人的身分在上訴人辦公室成立預約…」等語（見本院卷第46頁）。被上訴人否認授權楊南傑訂約，本院再行使闡明權，詢問上訴人，如何證明被上訴人授權楊南傑訂約？上訴人答以：「原審證一即買賣契約書第7條第5款及依照臺灣地區的慣例當買方價格出到賣方委託價格時，仲介人員可以代收定金」等語（見本院卷第46頁），合先敘明。
⑵上訴人提出之原審證一即系爭銷售契約書，係「被上訴
人與雙和公司」於99年11月12日所簽訂（見原審卷第6頁），該契約上記載「委託人願意出售之（系爭）房地價格為3200萬元」等內容，係「被上訴人」對「雙和公司」所為委託銷售內容之意思表示，並非「被上訴人」對「上訴人」所為將來願意以3200萬元價格與上訴人簽訂買賣系爭房地預約之要約甚明，則上訴人據此主張被上訴人與雙和公司就系爭房地委託銷售之約定，主張係「被上訴人」對「上訴人」所為買賣系爭房地預約之要約云云，非可採信。
⑶上訴人提出被上訴人與雙和公司簽訂之系爭銷售契約書
第7條第1項第5款約定：「契約成立『後』，委託人（即被上訴人）同意授權受託人（即雙和公司）代為收受及保管買方（即上訴人）支付之購屋定金，直至委託人與買方完成簽訂買賣契約書為止」（見原審卷第7頁）。該條款僅係約定被上訴人與買方成立契約「後」，被上訴人同意雙和公司代為收受及保管買方支付之購屋定金而已，該條款既無被上訴人授權雙和公司代被上訴人為簽訂買賣系爭房地預約意思表示之明文，則上訴人據此主張雙和公司之承辦人楊南傑有權代理被上訴人簽訂買賣系爭房地之預約，亦非可採。
⑷上訴人主張：依照臺灣地區的慣例當買方價格出到賣方
委託價格時，仲介人員可以代收定金云云，不足以成立買賣系爭房地之預約，詳如後述。
⑸上訴人提出之系爭議價委託書，係上訴人看屋後，於99
年11月15日與雙和公司所簽訂，雙方約定「買方（即上訴人）願依下列條件承購上開不動產， 爰特 立此委託書，交付斡旋金…予受託人（即雙和公司）居間斡旋，並同意依下列條款簽立買賣契約…承購總價3200萬元…」，另於委託書第3條約定「本書據經賣方簽章同意買方承購條件時，買賣即成立」；於該議價委託書右下方設有「□賣方同意依本約條件出售。□賣方不同意依本約條件出售。但如買方同意將承購價格調整…則賣方同意同意出售。賣方確認:（簽章）」等，有該議價委託書可證（見原審卷第10頁）。上訴人（買方）所為願以3200萬元等條件，簽訂承購系爭房地買賣契約之意思表示，必需經被上訴人（賣方）簽章同意後，其契約始為成立，則上訴人願以3200萬元等條件簽訂承購系爭房地買賣契約之意思表示，即非買賣系爭房地預約之「承諾」甚明；上訴人又不否認被上訴人未於上述同意欄為勾選並確認簽章（見本院卷第46頁反面），自難遽以上訴人單方面為願以3200萬元等條件簽訂承購系爭房地買賣契約之意思表示，即認兩造已有將來以3200萬元簽訂買賣系爭房地預約之意思表示合致。
⑹參以：
①按買賣契約之成立，固應以標的物及價金之意思表示
一致為其「必要之點」，惟買賣「預約」，亦非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立「本約」之張本，但不能因此即認買賣「本約」業已成立（最高法院61年台上字第964號判例參照）。苟當事人
間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自由原則，應非法所不許（最高法院84年度台上字第2295號判決參照）。
②被上訴人抗辯：依系爭銷售契約書、系爭議價委託書
之約定，系爭房地第一期（簽約款）應為現金或即期支票等語，核與系爭議價委託書第2條約定「承購總價款及付款條件：承購總價款為3200萬元。付款方式：第一期（簽約款、含定金）為總價款10%…上述各期價款買方同意以『現金』或『即期支票』」乙次支付…」相符，有上訴人提出該議價委託書可證（見本院卷第46頁）；系爭銷售契約書第4條付款方式並無同意買方得以非即期支票支付第一期簽約款之約定，有該銷售契約書可憑（見原審卷第7頁），應可採信。兩造既於系爭銷售委託書、系爭議價委託書特別就買賣價款應以現金或即期支票支付之方式為約定，自可認定兩造已將該付款方式列為買賣系爭房地之重要事項。
③被上訴人抗辯：上訴人於99年11月15日交付發票日「
99年12月15日」之系爭支票，竟催告伊應於99年11月24日至雙和公司設於永和市○○路○段○○○號1樓之營業所，簽訂系爭不動產買賣契約之事實，此為上訴人所不爭執（見原審卷第178頁），並有上訴人提出之存證信函（見原審卷第13-15頁）可證，亦可採信。
則被上訴人抗辯上訴人提出之系爭支票不符合兩造上開所約定付款方式之重要事項，被上訴人自未與上訴人達成簽訂買賣系爭房地預約之意思表示合致，亦可採信。
⒊此外，上訴人又未舉證證明兩造已有簽訂買賣系爭房地預約之意思表示合致，則其此部分之主張，非可採信。
㈡兩造間是否因收受定金而成立買賣系爭不動產之預約？
⒈訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立
，民法第248條固定有明文。當事人之一方，如未由他方受有定金時，自無推定其契約成立之餘地。
⒉上訴人主張：伊於99年11月15日與雙和公司簽訂系爭議價
委託書時，已簽發系爭支票交雙和公司收執之事實，被上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈡），堪可採信。
⒊上訴人主張：伊將系爭支票交雙和公司收執，已具定金效
力，兩造間成立買賣系爭房地之預約云云；被上訴人則予否認。查：
⑴上訴人於99年11月15日與雙和公司簽訂系爭議價委託書之約定如下（見原審卷第10頁）：
①首頁：
立委託書人呂仁宇（即上訴人）（下簡稱買方）委託21世紀不動產永和中山加盟店雙和資產管理有限公司（以下簡稱受託人）仲介購買下列不動產，買方願依下列條件承購上開不動產，爰特立此委託書，交付「斡旋金」新台幣：貳佰萬元整（票據號碼AW0000000，付款銀行台企銀）予受託人居間「斡旋」，並同意依下列條款簽立買賣契約…。
②第3條：
本書據經賣方簽章同意買方承購條件時，買賣即成立，受託人即得全權代理買方將斡旋金轉為買賣定金之一部份，買方應於3日內補足買賣總價款百分之5以上之金額為定金並出面與賣方簽訂買賣契約書，買方決無異議。
③第4條委託期限：
買方之委託期間至民國99年11月30日24時止。若期滿買方仍不同意出售時，受託人應於期滿後3日內將斡旋金無息返還予買方。
④據上，上訴人與雙和公司簽訂系爭議價委託書，交付
系爭支票予雙和公司，委託雙和公司居間與被上訴人（賣方）「斡旋」，該支票僅為「上訴人」委託「雙和公司」居間與被上訴人（賣方）斡旋之「斡旋金」而已。雙和公司斡旋結果，被上訴人（即賣方）如依該議價委託書第3條約定，簽章同意上訴人（即買方）依該議價委託書所載承購條件時，系爭不動產之買賣成立，並自簽認日起生效，雙和公司有權代理上訴人（即買方）將系爭支票（斡旋金）交付被上訴人並轉為「上訴人與被上訴人」買賣契約「定金」之一部。99年11月30日24時委託期間屆滿，被上訴人如不同意上訴人（即買方）依該議價委託書所載承購條件時，雙和公司無權代理上訴人（即買方）將系爭支票（斡旋金）交付被上訴人轉為定金，應由雙和公司於期滿後3日內將系爭支票（斡旋金）無息返還予上訴人（買方）。
⑵次查，上訴人不否認被上訴人未於系爭議價委託書上簽
章確認，兩造間未達成簽訂買賣系爭不動產預約之合致，已如前述；上訴人又不爭執兩造間未簽訂買賣系爭房地之本約（見不爭執事項第㈣），依上開說明，雙和公司無權將系爭支票自其與上訴人間之「斡旋金」轉為被上訴人與上訴人間之「定金」，則上訴人交付系爭支票予雙和公司之行為，尚不發生被上訴人收受定金，應推定其買賣系爭房地預約已成立之餘地。
⒋上訴人提出之買賣定金收款憑證，其「立書人係買方即上
訴人（以下簡稱甲方）；21世紀不動產加盟店公司即雙和公司（以下簡稱乙方）。茲因甲方訂購乙方代理銷售被上訴人（即賣方）系爭不動產，雙方約定收受定金條款如下：…甲方應於99年11月24日10時至乙方營業處所與賣方簽訂不動產買賣契約書…」，有該憑證可證（見原審卷第12頁）。該買賣定金收款憑證既非被上訴人所出具，則該買賣定金收款憑證，自不能資為被上訴人已收受系爭支票為買賣系爭房地定金之證明。
⒌上訴人主張：原審證一即系爭銷售委託書第7條第5款及依
照臺灣地區的慣例當買方價格出到賣方委託價格時，仲介人員可以代收定金，伊交由有權代理被上訴人收受定金之雙和公司收執，並開立定金收據予伊，以作為買賣之定金，兩造就系爭房地之買賣預約亦已成立云云；被上訴人仍予否認。查：
⑴上訴人提出系爭銷售委託書第7條第1項第5款之全文載
為「契約成立後，委託人同意授權受託人代為收受及保管買方支付之購屋定金，直至委託人與買方完成簽訂買賣契約書為止」，有該銷售委託書可憑（見原審卷第7頁）。該條款僅約定於被上訴人與買方成立契約「後」，被上訴人同意雙和公司代為收受及保管買方支付之購屋定金。兩造間既未達成系爭房地買賣預約之合致，又未簽訂買賣系爭房地之本約，均如前述，則雙和公司自無權代被上訴人收受系爭支票以為買賣系爭房地之定金。
⑵上訴人主張依照臺灣地區的慣例當買方價格出到賣方委
託價格時，仲介人員可以代收定金云云，惟未舉證以實其說，亦不可採信。
六、綜上所述，上訴人主張兩造間已因意思表示合致，成立買賣系爭房地預約之事實，不可採信；上訴人主張雙和公司有權代被上訴人收受系爭支票以為買賣系爭房地定金，亦成立買賣系爭房地預約云云，亦不可採信，被上訴人無履行與上訴人簽訂系爭買賣契約本約之義務，自亦無任何違約之情事，則上訴人依據民法第249條第3款、系爭委託銷售契約第8條規定，請求被上訴人給付上訴人2,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年2月29日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月1日
書記官潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。