裁判字號：最高法院99年台上字第57號刑事判決
裁判日期：民國99年01月07日
裁判案由：常業竊盜
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五七號上訴人甲○○上列上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十二月六日第二審判決（九十五年度上訴字第三三一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第二七二二號，九十三年度偵緝字第二二０、二二二、二二七、二二八、二二九號，九十四年度偵字第一０五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載，於民國八十一年間起，見俗稱「借屍還魂」之修車方式有利可圖，竟與 邱明宗 （業經另案判處罪刑確定）、 陳永宗 等人共同基於常業竊盜及連續行使變造私文書之概括犯意聯絡，先設法取得事故車輛後，再由上訴人親自竊取，或由陳永宗竊取同型車輛，再由上訴人或邱明宗動手將車輛拆解，變造車輛引擎號碼或車身號碼頂拼轉售等犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法常業犯、牽連犯、連續犯等規定，從一重論處上訴人共同以犯竊盜罪為常業罪刑（處有期徒刑二年六月），並於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年。固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述，即警詢或檢察官偵查中之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違法。原判決採用證人邱明宗於警詢中之言詞陳述，為認定上訴人有原判決事實欄㈧、㈩、、、所載犯行之主要犯罪證據，然未敍明該項陳述如何符合傳聞證據例外可信，而有證據能力之情形及理由，逕採該證人於審判外之陳述，為上訴人犯罪之證據，不僅與證據法則有違，且有理由不備之可議。㈡、當事人聲請調查之證據，如與待證事實存否之證明確有相當之關聯，而事實審法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於理由內予以說明，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑邱明宗於警詢時所為之陳述，認定上訴人與邱明宗共犯有原判決事實欄㈧、
㈩、、、所載之犯行。惟上訴人始終否認有此部分之犯行，辯稱該等犯行均係邱明宗所為，與其無涉等語。上訴人及其辯護人於原審並多次聲請傳喚邱明宗到庭作證詰問或與之對質（見原審卷第一七０、一七二、一七三、一七四、一八九、二二四頁），原審亦分別於九十六年十一月一日及同年月二十二日兩度傳喚邱明宗到庭，顯然亦認為有予以調查之必要。然邱明宗均未到庭，原審並未再依法傳喚或拘提使其到場，亦未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於理由內予以說明，即於未查明邱明宗所為不利於上訴人部分之陳述，有無足夠之補強證據擔保其真實性之情況下，遽為不利於上訴人之論斷，其審理自有未盡，難謂為適法。㈢、原判決於事實欄先認定上訴人與邱明宗共同基於常業竊盜及連續行使變造私文書之概括犯意聯絡 云云 （原判決事實欄一第三、四行），於理由內說明上訴人「與邱明宗就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」云云（見原判決第二十二頁第二十至二十二行）。然依原判決事實欄㈧、㈩、、所載，上訴人均係竊取小客車後，將竊得之贓車售予邱明宗，再由邱明宗自行為變造引擎號碼、車身號碼，頂拼出售等行為。另原判決事實欄部分，則係上訴人將竊得之小客車拆解，變造引擎號碼後換裝於替邱明宗修理之另輛小客車上。原判決上開認定如果無訛，則上訴人顯然並未參與上述行使變造私文書部分之犯罪構成要件行為，而邱明宗亦未參與竊盜之犯罪構成要件行為，原判決認上訴人與邱明宗就上述各犯行互有「行為分擔」乙節，與其於事實欄認定之行為態樣不相一致，已有判決理由矛盾之違法。又上訴人對於邱明宗單獨所為之上述變造及行使變造私文書等犯行，究竟有何自己共同犯罪之意思參與？原判決未敘明其所憑之證據及認定之理由，遽行判決，亦嫌率斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由參不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。又原判決關於收受贓物部分，其追訴權時效是否業已完成，案經發回，宜一併注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年一月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月十二日
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