裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第572號民事判決
裁判日期：民國95年11月07日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第572號上訴人丁○○○
戊○○前列二人共同訴訟代理人 林玉芬 律師
李宏文 律師上訴人乙○○
丙○○被上訴人己○○訴訟代理人 王東山 律師複代理人 李美寬 律師
林孝甄 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國95年4月28日臺灣士林地方法院92年度訴字第1165號第一審判決提起上訴，本院於95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第一項關於：㈠命上訴人戊○○及丁○○○連帶給付被上訴人超過新台幣477,000元及均自92年10月11日起至清償日止按年息5％計算之利息，自92年9月16日起至返還系爭房屋1樓之日止按月連帶給付被上訴人新台幣18,000元部分。㈡第三項關於命上訴人戊○○給付被上訴人超過新台幣212,000元及自95年2月22日起至清償日止按年息5％計算之利息，並自92年9月16日起至返還系爭房屋2樓後段之日止按月連帶給付被上訴人新台幣8,000元部分，暨該部分假執行宣告之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用（除撤回起訴部分外）由上訴人乙○○負擔16分之10，上訴人戊○○及被上訴人各負擔16分之2，餘由丁○○○、丙○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、原告於第二審程序撤回訴之全部或一部，如被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，始得為之，此觀民事訴訟法第463條準用同法第262條第1項規定自明。被上訴人撤回請求上訴人甲○○部分，上訴人甲○○於收受送達書狀十日內未提出異議，依同法第262條第3項規定，視為同意撤回，被上訴人撤回此部分請求，依法應予准許。
二、上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○與被上訴人於64年5月30日結婚，於75年間協議離婚，雖於79年9月1日再次結婚，惟已於87年6月23日再次離婚，並辦妥離婚登記。坐落臺北市○○區○○段○○段656、656-1號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路7段382之2號1、2、4樓房屋均為被上訴人所有，上訴人乙○○竟趁被上訴人旅居美國期間，未獲被上訴人同意將系爭房屋1樓及2樓後段即如原判決附圖所示Ｂ部分出租予上訴人戊○○，並由上訴人戊○○及配偶即上訴人丁○○○占有使用，另將系爭房屋4樓出租予上訴人 曾令銘 、丙○○住用。嗣因被上訴人在台親人轉知系爭房屋已遭稅捐單位按實際使用情形變更為營業用課稅，被上訴人乃於91年年底返國，前往系爭房屋察看，始知上情。被上訴人遂於系爭房屋張貼告示，將被上訴人始為系爭房屋所有權人乙事通知上訴人戊○○、丁○○○， 然渠 等均未置理，更將系爭房屋2樓後段轉租予許至謹、甲○○占有使用。爰依所有物返還請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，請求：㈠乙○○、丁○○○、戊○○應將系爭房屋1樓遷讓交還被上訴人、給付新台幣（下同）陸拾萬叁仟元、連帶給付肆拾柒萬柒仟元及均自92年10月11日起算之法定遲延利息、自92年9月16日起至返還前開房屋壹樓之日止按月連帶給付壹萬捌仟元。㈡乙○○應將房屋2樓前段即如原判決附圖所示Ａ部分遷讓交還上訴人、給付肆拾捌萬元及自95年2月22日起算之法定遲延利息、自92年9月16日起至返還如原判決附圖所示Ａ部分房屋之日止按月給付捌仟元。㈢乙○○、戊○○應將系爭房屋2樓後段如原判決附圖所示Ｂ部分遷讓交還上訴人，戊○○應給付肆拾捌萬元及自95年2月22日起算之法定遲延利息，乙○○及戊○○應自92年9月16日起至返還如原判決附圖所示Ｂ部分房屋之日止按月連帶給付捌仟元。㈣乙○○、丙○○應將系爭房屋4樓遷讓交還上訴人，乙○○應給付柒拾捌萬元及自95年2月22日起算之法定遲延利息，乙○○及丙○○應自92年9月16日起至返還前開房屋肆樓之日止按月連帶給付壹萬叁仟元。並聲明：駁回上訴。（被上訴人逾上開請求部分經原判決駁回後，被上訴人並未聲明不服。）
二、上訴人乙○○辯稱：被上訴人與上訴人乙○○於69年間即為夫妻，於75年4月8日離婚後，於79年9月1日再結婚，嗣雖由被上訴人於87年6月23日向美國法院訴請離婚獲准，然系爭房屋確係由上訴人乙○○贈與被上訴人，且曾於79年間與被上訴人協議以門牌號碼台北市○○區○○路○○○號7樓之4、之5房屋與被上訴人所有系爭房屋交換使用，另再將上訴人乙○○於美國 洛杉磯 所購置之房屋供被上訴人無償使用。上開「交換使用」及「無償使用」，均為夫妻關係存續期間口頭同意，且屬人之常情，亦為法律行為之承諾，是上訴人乙○○自得永久居住使用系爭房屋，並有權將系爭房屋出租予他人住用。被上訴人早於76年間起，即自行將系爭房屋頂樓出租他人設置廣告看板迄今多年，對上訴人乙○○住用於系爭房屋並將部分出租予上訴人戊○○等人之事實，未能諉為不知。被上訴人87年至91年度綜合所得稅均經核定有租賃所得，足證被上訴人對系爭房屋由他人租用之情知之明甚。伊並非無權占有系爭房屋，且伊住用系爭房屋20餘年以上，被上訴人迄今始起訴請求返還，已罹於民法15年請求權時效。
上訴人戊○○於81年7月1日即向上訴人乙○○及被上訴人承租系爭房屋1樓及2樓後段，其時被上訴人與上訴人乙○○間仍有夫妻關係，而上訴人戊○○、丁○○○夫妻二人於租期內均已依約給付租金，對系爭房屋自有合法使用之權源，自無所謂侵權行為及不當得利之問題等語，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、上訴人戊○○、丁○○○辯稱：上訴人戊○○向上訴人乙○○租住系爭房屋1樓及2樓後段已有10餘年，簽訂租約時，上訴人乙○○與被上訴人確有夫妻關係，上訴人乙○○有出示身分證及系爭房屋所有權狀，證明其有權辦理出租；期間被上訴人並曾至系爭房屋向上訴人戊○○索取租約切結書，是其對上訴人戊○○租住系爭房屋早已知情。上訴人丁○○○雖曾於4年前在系爭房屋做生意2年，然從未住居該處，被上訴人請求並無理由等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
四、上訴人丙○○未到庭作何聲明或陳述，亦未提供書狀以供斟酌，惟其於原審稱：伊係於92年7月1日起向上訴人乙○○承租使用系爭房屋4樓迄今，承租時上訴人乙○○有說明系爭房屋屬於其配偶所有，並提示身分證，伊確為善意第三人，被上訴人不應任意興訟等語。
五、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人與上訴人乙○○於64年5月30日結婚，75年4月8日
首次離婚，79年9月1日再次結婚，於87年6月23日2次離婚，於69年7月15日已辦理夫妻分別財產制登記，系爭房屋1樓、2樓及4樓及所坐落土地應有部分均登記為被上訴人所有。㈡系爭房屋1樓部分上訴人乙○○自81年7月1日起出租予上訴
人戊○○，上訴人丁○○○曾於該處經營生意2年，現由上訴人戊○○基於上開租賃關係占有使用中，其租金連同另承租系爭房屋2樓後段之租金為每月3萬元，系爭房屋1樓轉租他人之租金則為每月18,000元。
㈢系爭房屋2樓後段上訴人乙○○自81年7月1日起出租予上訴
人戊○○，上訴人戊○○曾於92年7月1日至92年9月30日止借予同案被告許至謹住用，現由上訴人戊○○轉租上訴人甲○○住用，租金為每月8,000元。
㈣系爭房屋2樓前段由上訴人乙○○住用。系爭房屋4樓曾由同
案被告曾令銘於92年7月至8月1日租住該處，上訴人乙○○於92年7月1日出租予上訴人丙○○，現由上訴人丙○○基於上開租賃關係占有使用中，月租13,000元。
㈤系爭房屋曾有振隆防護有限公司（82年12月17日撤銷登記）
、福和精密機材企業行、中華消防器材有限公司（已解散登記）為設立登記。
㈥被上訴人於87年至91年度所申報綜合所得稅，均經稅捐機關核定系爭房屋租賃所得。
㈦系爭房屋並曾為華僑商業銀行設定最高限額1000萬元之抵押
權，期限自80年7月8日起至110年7月7日止，期間貸款本息均由被上訴人於該行之帳戶為資金之存入與支出，惟被上訴人曾於88年1月6日函請北投區戶政事務所就上訴人乙○○於系爭房屋之設籍辦理強制遷出。
㈧經臺北市士林地政事務所人員會同至系爭房屋現場測量結果
，系爭房屋2樓前段與後段之界限與範圍，如原判決附圖Ａ、Ｂ所示。
六、經查上訴人乙○○與被上訴人於64年間首次結婚後，即簽訂夫妻分別財產制契約，並於69年7月4日登記以分別財產制為夫妻財產制，系爭房屋1樓、2樓及4樓於66年5月13日、67年5月13日即登記為被上訴人所有，嗣上訴人乙○○與被上訴人於75年4月8日協議離婚，於離婚協議書中訂明雙方之不動產依已登記分別財產制各認定所有權，即系爭房屋係被上訴人所有等事實，有建物所有權狀影本及建物登記謄本在卷可稽、臺灣臺北地方法院函文及夫妻財產制契約、離婚協議書等附卷可稽，是系爭房屋於被上訴人與上訴人乙○○婚姻關係存續中至首度離婚時均為被上訴人所有，其於79年間再度結婚時，依74年6月3日修正之民法第1017條第1項規定：「聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權」，應認系爭房屋為被上訴人之原有財產而保有其所有權。
七、被上訴人主張：被上訴人與上訴人乙○○於87年6月23日2次離婚後，上訴人乙○○占有使用系爭房屋、並將其中1樓及2樓後段、4樓出租他人，對於被上訴人構成無權占有，其得請求返還系爭房屋等語。就上訴人乙○○承認有占有及出租行為，惟辯稱其占有使用系爭房屋有合法之權源等語。經查：
㈠按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限
者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第470條第1項前段定有明文。所謂「依借貸之目的使用完畢時」，係指借用人因達成某目的而向出借人借用其物，嗣後其目的已因而達成，無須再繼續使用者而言。借用房屋供居住之用，法院應就借用目的、經過期間及借用人之經濟狀況、目前有無再使用該房屋之必要等一切情狀加以審酌，以定其使用目的是否已完畢。
㈡被上訴人於與上訴人乙○○婚姻關係存續期間，縱可認為被
上訴人基於婚姻關係同意上訴人乙○○無償居住使用系爭房屋而成立使用借貸關係，然其2人之第2次婚姻關於87年6月23日消滅後，系爭房屋之借貸目的因而達成，依前開說明，上訴人乙○○應返還系爭房屋。
㈢上訴人乙○○辯稱：被上訴人於87年至91年各年度所申報之
綜合所得稅，均核定有系爭房屋租賃所得，足認被上訴人對系爭房屋由上訴人乙○○使用出租他人之事實，早已知悉且同意等語，並提出所得稅申報書為證。被上訴人否認其知悉並同意房屋租賃之事實。查被上訴人長年居住美國，其有關國內綜合所得稅之申報均委由其妹 蔡艾琳 （原名 蔡寶蓮 ）為之等情，業據證人蔡艾琳於上訴人乙○○被訴竊佔罪之原法院94年度訴字第8號刑事案件中證述綦詳，並經原法院調卷查核無誤。又證人蔡艾琳代原告填寫之87至91年度之綜合所得稅申報書，均未申報被上訴人有何房屋租賃所得乙節，亦有各該年度之綜合所得稅結算申報書存於前開刑事偵審卷內為憑。雖上開綜合所得稅申報後，經財政部高雄市國稅局核定結果，被上訴人所有系爭房屋之1或2樓有租賃收入漏未申報之情，有綜合所得稅核定通知書附於上開刑事偵審卷內為證。惟依各該綜合所得稅核定通知書所載，由證人蔡艾琳為被上訴人申報之87至91年度之綜合所得稅，以被上訴人各該年度之所得加上漏報之租賃所得核計結果，除90年度應補繳稅款647元外，其餘各年度均應退稅；應堪認證人蔡艾琳於上開刑事案件中證述：伊代被上訴人處理稅務時，所注重者係是否應補納稅款，至於各稅目之明細等並不關心，且常未將申報應退稅額與稅捐機關核定之應退稅額不符之情形告知被上訴人，亦未將申報資料或稅單寄交被上訴人等語，為可採信。是上訴人所提之被上訴人綜合所得稅核定通知書，不能證明被上訴人已知悉上訴人乙○○於離婚後仍占有並出租系爭房屋之事實，其所為上開辯詞並無可採。
㈣被上訴人離婚後曾於88年1月16日函請戶政機關將上訴人乙
○○之戶籍自系爭房屋強制遷出，顯然已不同意由上訴人乙○○於兩造婚姻關係消滅後繼續使用系爭房屋。被上訴人其既未主動向稅捐機關申報系爭房屋之租金收入，自難認其有何許可上訴人乙○○占有使用並出租系爭房屋之明示或默示之意思表示。則其雖迄91年間由稅捐機關通知補稅後，始於92年間先後提起告訴上訴人乙○○竊占及請求返還系爭房屋等之刑事及民事訴訟，惟此乃其個人是否行使及何時行使權利之決定，不能據此認為被上訴人已同意上訴人乙○○於離婚後仍得繼續占有使用系爭房屋。
㈤上訴人乙○○再辯稱：伊曾於79年間與被上訴人協議，以伊
所有之門牌號碼台北市○○區○○路○○○號7樓之4、之5房屋與被上訴人所有系爭房屋交換使用，另再將上訴人乙○○於美國洛杉磯所購置之房屋供被上訴人無償使用，伊自得永久居住使用系爭房屋，並有權將系爭房屋出租予他人住用等語。惟上訴人乙○○並未就其所主張之協議交換使用房屋或協議由伊無限期使用系爭房屋之事實舉證以實其說，空言主張並無可採。
㈥上訴人乙○○又辯稱：其占有使用系爭房屋已逾民法15年之
請求權時效等語。按司法院大法官會議釋字第107號解釋明載：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。」系爭房屋登記為被上訴人所有之不動產，已如前述，則上訴人乙○○縱占有使用系爭房屋逾15年，依前揭解釋意旨，被上訴人對系爭房屋之所有物返還請求權，亦無時效消滅之適用。
㈦上訴人乙○○既未能提出證據足證其有占有使用系爭房屋之
正當權源，則被上訴人主張：被上訴人與上訴人乙○○於87年6月23日2次離婚後，上訴人乙○○占有使用系爭房屋、並將其中1樓及2樓後段、4樓出租他人，對於被上訴人構成無權占有等語為可採信。則被上訴人依據所有物返還請求權請求上訴人乙○○返還房屋，即屬應予准許。
八、上訴人乙○○自81年間起將系爭房屋之1樓及2樓後段出租予上訴人戊○○，於92年7月1日將系爭房屋4樓出租予上訴人丙○○等情，有房屋租賃切結書、房屋租賃契約書在卷可稽，且為兩造所不爭。乙○○與戊○○所簽定之房屋租賃切結書上雖有被上訴人之簽名蓋章，並有律師見證，惟被上訴人否認其曾同意簽約，並否認其上之被上訴人簽名蓋章為真正，上訴人乙○○自承被上訴人並未親自簽約，其代被上訴人簽名蓋章等事實，乙○○雖稱被上訴人將印章交付 伊代蓋 云云，惟未能舉證以實其說，且未能舉證證明該印文為真正及被上訴人同意或授權簽約等事實，應認被上訴人主張其不知情且未同意與戊○○簽訂上開租約等語，為可採信。且上開租賃契約均為債權契約，僅得於出租人及承租人間發生效力，尚不得以之對抗為系爭房屋所有權人之被上訴人。如前所述，上訴人乙○○自87年6月23日與被上訴人婚姻關係消滅後，即無權再占有使用系爭房屋，則上訴人戊○○及丙○○自斯時起對被上訴人亦構成無權占有。故被上訴人主張其得依據所有物返還請求權請求上訴人戊○○及丙○○應將各自所占用系爭房屋1樓及2樓後段、2樓後段、4樓遷讓返還予被上訴人等語，亦屬可採。
九、被上訴人主張：上訴人丁○○○亦應將所占有使用系爭房屋1樓遷讓返還被上訴人等語，上訴人丁○○○辯稱：從未居住於系爭房屋等語。查上訴人丁○○○於原審92年10月21日言詞辯論期日中自承：曾於4年前在系爭房屋經營生意兩年等語。上訴人乙○○亦於該期日陳稱：上訴人丁○○○於系爭房屋內確置有櫃子等物品等語。再者，上訴人丁○○○為系爭房屋1樓承租人即上訴人戊○○之配偶，於系爭房屋1樓辦理轉租時，由上訴人丁○○○具名張貼出租廣告乙節，有招租廣告照片乙紙為憑，應認上訴人丁○○○確有占有使用系爭房屋1樓之事實。上訴人丁○○○既未能主張並証明其有占有系爭房屋之正當權源，則被上訴人依據所有物返還請求權訴請上訴人丁○○○應將系爭房屋1樓遷讓交還被上訴人，亦屬應予准許。
十、上訴人乙○○明知其就系爭房屋之使用借貸關係已因與被上訴人間婚姻關係消滅而不存在，猶無權住用系爭房屋，顯係故意不法侵害被上訴人對系爭房屋之所有權。又上訴人乙○○係於有權使用系爭房屋之84年間，即將系爭房屋1樓及2樓後段出租予上訴人戊○○，並由上訴人戊○○及其配偶即上訴人丁○○○住用，租期至90年6月30日止乙節，有租賃契約書影本乙紙可稽，是雖自87年6月23日起被上訴人與上訴人乙○○就系爭房屋之使用借貸關係已因離婚而消滅，然上訴人戊○○與丁○○○於90年6月30日租約期滿前占有系爭房屋1樓及2樓後段之所為，既延續先前始於84年之租賃契約，因而未再就上訴人乙○○與被上訴人間之婚姻關係是否消滅詳予探究，尚難認有何不法侵權行為之故意或過失。上訴人戊○○於90年6月30日租約屆滿後與上訴人乙○○再訂租約，上訴人丙○○於92年7月1日始與乙○○就系爭房屋4樓簽訂租約，其時上訴人乙○○就系爭房屋已無占有使用之權源，渠等自應就上訴人乙○○是否有出租系爭房屋之權限進行查證竟未為之，貿然承租占用系爭房屋，致被上訴人對系爭房屋之所有權遭受損害，則渠等之過失不法侵權行為，堪予認定。則被上訴人基於共同侵權行為之法律關係，請求上訴人乙○○自起訴前5年即87年9月16日起、上訴人丙○○自本件起訴日即92年9月16日起、上訴人戊○○、丁○○○自90年7月1日重訂租約時起，均至返還渠等各人占有系爭房屋之日止，就被上訴人所受相當於租金之損害，負連帶損害賠償責任，即屬應予准許。此部分請求既經准許，其另依不當得利之法律關係而為請求部分，即無再論述之必要。
十一、被上訴人另主張：上訴人戊○○、丁○○○自起訴前5年即87年9月16日起至90年6月30日租期屆滿之日止無權占有系爭房屋，其縱不得依據侵權行為之法律關係請求損害賠償，亦得依不當得利之法律關係請求相當於租金之損害金等語。惟按租賃契約為債權契約，出租人不以租賃物所有人為限，出租人未經所有人同意，擅以自己名義出租租賃物，其租約並非無效，僅不得以之對抗所有人。至所有人得否依不當得利之法律關係，向承租人請求返還占有使用租賃物之利益，應視承租人是否善意而定，倘承租人為善意，依民法第962條規定，得為租賃物之使用及收益，其因此項占有使用所獲利益，對於所有人不負返還之義務，自無不當得利可言（最高法院91年台上字第1537號判決參照）。查上訴人乙○○係於有權使用系爭房屋之84年間即將系爭房屋1樓及2樓後段出租予上訴人戊○○，並由上訴人戊○○及其配偶即上訴人丁○○○住用，租期至90年6月30日止，上訴人戊○○與丁○○○於90年6月30日租約期滿前占有系爭房屋1樓及2樓後段之所為係基於上開84年之租賃契約，其未就上訴人乙○○與被上訴人間之婚姻關係是否消滅詳予探究，不能認為有何不法侵權行為之故意或過失，已如前述，其於該租約合法存續期間佔有使用系爭房屋，不能認為係屬惡意，被上訴人未能提出證據足證上訴人自87年9月16日起至90年6月30日租期屆滿之日係本於惡意而為占有，則其依據不當得利之法律關係請求給付此期間之不當得利，即屬不能准許。
十二、被上訴人所有系爭房屋遭無權占有所得請求之侵權行為損害賠償金額如下：
⑴系爭房屋1樓部分：
查系爭房屋1樓上訴人乙○○自87年9月16日起應負故意侵權行為損害賠償責任，自90年7月1日起上訴人乙○○、戊○○及丁○○○應負共同侵權損害賠償責任。系爭房屋1樓經上訴人戊○○轉租予他人之月租為18,000元乙節，為兩造所不爭執，可據此計算被上訴人所得請求之損害賠償金額。則被上訴人得請求上訴人乙○○給付自87年9月16日起至90年6月30日止（計2年9月又15日）共603,000元、上訴人乙○○、戊○○及 劉王梅 連帶給付自90年7月1日起至92年9月15日止（計2年2月又15日）共477,000元，暨均自起訴狀繕本送達翌日即92年10月11日起至清償日止按年息5％計算之利息，及請求上訴人乙○○、戊○○及丁○○○自起訴日即92年9月16日起至返還系爭房屋1樓之日止，按月連帶給付被上訴人18,000元之範圍內，應無不合，逾此部分，則屬無據。
⑵系爭房屋2樓前段：
查系爭房屋2樓前段，於被上訴人所請求自起訴日即92年9月16日前5年間迄今，確由上訴人乙○○無權占有使用而應負侵權行為損害賠償責任。系爭房屋2樓後段經實際出租之月租為8,000元乙節，為兩造所不爭，而上開2樓前段及後段房屋面積尚屬相當，有土地複丈成果圖乙紙可稽。是可依據上開房屋出租之租額計算被上訴人此部分所得請求之損害賠償金額。則被上訴人請求上訴人乙○○給付480,000元（起訴前5年）及自更正聲明狀繕本送達翌日即95年2月22日起至清償日止按年息5％計算之利息，及自起訴日即92年9月16日起至返還系爭房屋2樓前段之日止，按月給付被上訴人8,000元，洵屬有據。
⑶系爭房屋2樓後段：
查系爭房屋2樓後段於起訴日前5年間迄今由上訴人乙○○無權占有使用而應負故意侵權行為損害賠償責任，另自90年7月1日起上訴人戊○○亦應負過失之不法侵權損害賠償責任。系爭房屋2樓後段經上訴人戊○○轉租予上訴人甲○○之月租為8,000元，已如前述，以此計算被上訴人所得請求之損害賠償金額。則被上訴人請求上訴人戊○○給付自90年7月1日起至92年9月15日止（計2年2月又15日）共212,000元及自更正聲明狀繕本送達翌日即95年2月22日起至清償日止按年息5％計算之利息，及請求上訴人乙○○及戊○○自起訴日即92年9月16日起至返還系爭房屋2樓後段之日止按月連帶給付被上訴人8,000元，並無不合，其逾此部分請求即屬不能准許。
⑷系爭房屋4樓：
查系爭房屋4樓自92年9月16日前5年間迄今由上訴人乙○○無權占有使用而應負故意侵權行為損害賠償責任，上訴人丙○○則自92年7月1日起迄今亦租住於系爭房屋4樓，亦應對被上訴人負過失侵權行為損害賠償。系爭房屋4樓經上訴人乙○○租予上訴人丙○○之月租為13,000元乙節，為兩造所不爭執，可執為計算被上訴人所得請求相當於租金之損害賠償金額。則被上訴人就此部分所得請求之侵權行為損害賠償，於請求上訴人乙○○給付78萬元（起訴前5年）及自更正聲明狀繕本送達翌日即95年2月22日起至清償日止按年息5％計算之利息，及請求上訴人乙○○、丙○○自起訴日即92年9月16日起至返還系爭房屋4樓之日止，按月連帶給付被上訴人13,000元之範圍內，應無不合。
十三、從而被上訴人依所有物返還請求權、侵權行為之法律關係，請求：㈠上訴人乙○○、丁○○○、戊○○應將系爭房屋1樓遷讓交還被上訴人，上訴人乙○○、丁○○○及戊○○應給付被上訴人603,000元及連帶給付被上訴人477,000元及均自92年10月11日起至清償日止按年息5％計算之利息，上訴人乙○○、戊○○及丁○○○應自92年9月16日起至返還系爭房屋1樓之日止按月連帶給付被上訴人18,000元。㈡上訴人乙○○應將系爭房屋2樓前段遷讓交還被上訴人，並應給付被上訴人48萬元及自95年2月22日起至清償日止按年息5％計算之利息，及自92年9月16日起至返還系爭房屋2樓前段之日止按月給付被上訴人8,000元。㈢上訴人乙○○、戊○○應將系爭房屋2樓後段遷讓交還被上訴人，上訴人戊○○應給付被上訴人48萬元及自95年2月22日起至清償日止按年息5％計算之利息，上訴人乙○○及戊○○應自92年9月16日起至返還系爭房屋2樓後段之日止按月連帶給付被上訴人8,000元。㈣上訴人乙○○及丙○○應將系爭房屋4樓遷讓返還被上訴人，上訴人乙○○應給付被上訴人78萬元及自95年2月22日起至清償日止按年息5％計算之利息，上訴人乙○○及丙○○應自92年9月16日起至返還系爭房屋4樓之日止按月連帶給付被上訴人13,000元。於請求：㈠上訴人乙○○、丁○○○、戊○○應將系爭房屋1樓遷讓交還被上訴人，上訴人乙○○應給付被上訴人603,000元、上訴人乙○○、戊○○及劉王梅連帶給付被上訴人477,000元及均自92年10月11日起至清償日止按年息5％計算之利息，上訴人乙○○、戊○○及丁○○○應自92年9月16日起至返還系爭房屋1樓之日止按月連帶給付被上訴人18,000元。㈡上訴人乙○○應將系爭房屋2樓前段遷讓交還被上訴人，並應給付被上訴人48萬元及自95年2月22日起至清償日止按年息5％計算之利息，及自92年9月16日起至返還系爭房屋2樓前段之日止按月給付被上訴人8,000元。㈢上訴人乙○○、戊○○應將系爭房屋2樓後段遷讓交還被上訴人，上訴人戊○○應給付被上訴人212,000元及自95年2月22日起至清償日止按年息5％計算之利息，上訴人乙○○及戊○○應自92年9月16日起至返還系爭房屋2樓後段之日止按月連帶給付被上訴人8,000元。㈣上訴人乙○○及丙○○應將系爭房屋4樓遷讓返還被上訴人，上訴人乙○○應給付被上訴人78萬元及自95年2月22日起至清償日止按年息5％計算之利息，上訴人乙○○及丙○○應自92年9月16日起至返還系爭房屋4樓之日止按月連帶給付被上訴人13,000元部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條但書，第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年11月7日
民事第五庭
審判長法官林丁寶
法官蔡芳齡法官高鳳仙正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年11月10日
書記官黃慶霽