裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第2049號刑事判決
裁判日期：民國90年07月12日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二О四九號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度簡上字第三十號，中華民國九十年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第七四五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○係設於臺北縣○○鎮鎮○街○○○號「超級巨星遊藝場有限公司」負責人，未依規定辦理營利事業登記，即自民國八十八年三月間起，至同年三月底止，在上開地點擺設電子遊戲機滿貫大亨十台（含ＩＣ板十塊）、超九八台（含ＩＣ板八塊）、金明星十二台（含ＩＣ板十二塊）、頂級賽馬一台（含ＩＣ板一塊）、賓果馬戲一台（含ＩＣ板一塊）、賓果行星一台（含ＩＣ板一塊）、幸運數字二十六台（含ＩＣ板二十六塊），共五十九台，經營電子遊戲場業，嗣於八十九年三月二十五日為警查獲，因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第二十二條、第十五條未辦理營利事業登記經營電子遊戲場業之罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院四十年臺上字第八十六號、三十年上字第八一六號判例可資參照。
三、本件公訴意旨認被告乙○○涉犯電子遊戲場業管理條例第二十二條、第十五條之罪嫌，無非以被告擔任負責人之「超級巨星遊藝場有限公司」未向主管機關臺北縣政府辦理營利事業登記即在前開地點經營電子遊戲場業之事實，及被告前手甲○○於同一地點開設之「東京遊藝場」，前於八十八年二月二十五日經警查獲有未滿十八歲少年在該處把玩電子遊戲機台，所涉違反少年福利法部分，業經主管機關臺北縣政府處以「勒令歇業」及「撤銷營利事業登記證」之行政處分，雖經甲○○不服原處分提起訴願後，經臺灣省政府訴願決定撤銷原處分，由原處分機關另為處分，但原處分機關臺北縣政府既尚未另為處分，因認東京遊藝場仍處於勒令歇業並經撤銷營利事業登記中之事實為主要論據。
四、訊據被告乙○○對其於前揭時地經營電子遊戲場業之事實固坦承不諱，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例第二十二條、第十五條之行為，辯稱：伊於八十八年三月五日以新臺幣一百萬元自前手甲○○頂下東京遊藝場，頂讓時甲○○有拿東京遊藝場之營利事業登記證給伊看，伊當時不知東京遊藝場有遭受取締情事，因同一地點不能有二張營利事業登記證，伊無法再以超級巨星遊藝場有限公司名義聲請營利事業登記證，故仍沿用東京遊藝場名義經營，並使用原東京遊藝場招牌，甲○○曾出示省政府撤銷原臺北縣政府勒令歇業處分之訴願決定書給伊看，表示他會處理，伊以為沒有問題才繼續經營至八十九年三月，嗣因經營困難，再轉讓給 賴成准 ，東京遊藝場所受行政處分現仍在訴願中，伊係沿用東京遊藝場之營利事業登記證，應非未辦營業登記經營電子遊戲場業等語。
五、經查「超級巨星遊藝場有限公司」設於臺北縣樹林市鎮○街○○○號一樓，負責人係被告乙○○，於八十八年五月七日經臺灣省政府建設廳核准設立登記，嗣於八十九年二月二十二日辦理變更登記，迄八十九年八月二十二日停業，其登記之營業項目包括「電子遊戲場業」，有該公司基本資料查詢表一紙附卷可稽。又該公司並未向主管機關臺北縣政府辦理營利事業登記，固有臺北縣政府八十九年五月四日八九北府建登字第一五五六二二號函在卷可參。惟證人即上開遊藝場現場負責人 蔣文嘉 於偵查中證稱：伊自上一任老闆甲○○時便在該處工作，後來由乙○○頂下來，伊從八十三年左右做到八十八年二月二十日開始沒有做，三月二十九日才又開始回去做，有擺設跑馬、超九、賓果、樸克等機臺，東京遊藝場被吊銷執照有去訴願等語（見偵查卷第二十一頁背面至第二十二頁、第七十三頁背面、第七十八頁背面），並有東京遊藝場之營利事業登記證原本一件附卷可稽。
六、次查東京遊藝場前於八十八年二月二十五日下午六時三十分許，經警查獲有容留未滿十八歲少年在內把玩電子機臺，所涉違反少年福利法第十九條第三項規定，經臺北縣政府於八十八年四月九日依同法第二十六條第二項規定，以八八北府社四字第一０一二九二號函對之為勒令歇業處分，並於同年七月二十三日以北府建二字第一八一六七一號函為撤銷營利事業登記之處分，該遊藝場不服對二處分提起訴願，經臺灣省政府於同年九月十八日以八八府訴字第一五九七七０號訴願決定，認原勒令歇業之處分違反平等及比例原則，將原處分撤銷，發由原處分機關另為處分，並於同年十一月二十九日以八八府訴字第一六一五八七號訴願決定將原撤銷營利事業登記之處分予以撤銷，由原處分機關另為處分。原處分機關臺北縣政府嗣於同年十一月二十四日以八八北府社四字第三六二一０二號函，仍為勒令歇業之處分，復經訴願結果，由臺灣省政府於八十九年三月十四日以八九府訴二字第一二二三三四號訴願決定撤銷原處分，由原處分機關另為處分。嗣臺北縣政府復於八十九年七月十八日以八九北府社兒字第二六八八八三號函仍為勒令歇業之處分，有臺北縣政府九十年二月二十日九十北府社兒字第０四九三五三號函及所附上開各次處分書及訴願決定書等附卷可參。按違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力，行政程序法第一一八條前段定有明文，上開原處分機關臺北縣政府對東京遊藝場之勒令歇業及撤銷營利事業登記之行政處分，既先後數度為臺灣省政府訴願決定撤銷，其最近一次所為之處分則尚在訴願中，依前開規定先前之行政處分應溯及失其效力，則東京遊藝場之營利事業登記自仍屬有效，公訴意旨認該遊藝場之營利事業登記既經撤銷即處於勒令歇業及撤銷營業登記中云云，顯有誤會。
七、又查被告雖另申請設立超級巨星遊藝場有限公司，且該公司登記之營業範圍包括「電子遊戲場業」，已如前述，設若前開地點非因前已有東京遊藝場之營利事業登記，致無法在同一地點再申請另一營業登記，被告儘可以其合法設立之公司申請自己之營利事業登記證，而無須沿用東京遊藝場之營業登記證，如此亦不致遭受違法之取締，顯見其所辯因無法取得巨星遊藝場有限公司之營業登記證，才沿用東京遊藝場之證件等情，尚非不可採信，在無積極證據證明被告確有以巨星遊藝場有限公司之名義經營上開遊藝場之情形下，自不能僅以被告曾有單純申請設立登記該公司之行為，即認定其係以該公司名義經營電子遊戲業。又查被告嗣於八十九年三月將上開遊藝場轉讓予案外人賴成准，賴成准仍繼續以「東京遊藝場」之名義經營電子遊戲場業，嗣於同年三月二十九日亦為警查獲以有違反電子遊戲場業管理條例第二十二條、第十五條之規定移送偵辦，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十九年度偵字第八七四二號提起公訴，嗣經原審法院於九十年二月二十六日以九十年度易字第五七號判決無罪在案，有該案判決一件在卷可參。
八、再查電子遊戲場業管理條例第十五條所定：「未依本條例規定辦理營業事業登記者...」，應係指未辦理營業事記之「設立登記」而言，對照同條例第十一條第二項規定：「前項各款登記事項如有變更時，應自事實發生之次日起十五日內辦理變更登記」及同條例第二十四條規定：「違反第十一第二項申請變更登記期限之規定者，處負責人新台幣五萬元以上二十元以下罰鍰」，顯見該條例對「未辦理設立營利事業登記」及「未辦理變更營利事業登記」，分別設定刑罰及罰鍰之不同處罰規定。本件被告承接前手甲○○之東京遊藝場後，仍繼續持該遊藝場之營業登記證營業，所為應屬違反電子遊戲場業管理條例第十一條之未辦理變更登記之範疇，揆諸上開規定，其違反行為僅屬行政罰範圍，依罪刑法定主義原則，自難認被告有何違反同條例第十五條之罪可言。此外復查無其他積極證據證明被告有何未辦理營利事業登記經營電子遊戲場業之行為，自應為其無罪判決之諭知。
九、原審認不能證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，並無不合。檢察官上訴指稱：按
（一）電子遊戲場業管理條例第十一條所指稱之變更登記係指：營業級別、機具類別、營業場所管理人、營業場所之地址，再觀本條例第十二條第一項分列「電子遊戲場業之負責人或營業場所管理人」，足見本條例係將「電子遊戲場業之負責人」「營業場所管理人」分別看待，第十一條規定所定行政處罰範圍，並未將未辦理電子遊戲場業之負責人之變更登記列載。（二）右揭規定係因電子遊戲場業係屬特許行業，須經主管機關特許始得營業，經特許後取得經營權人，未再經主管機關特許，不得任意將特許之經營權轉讓第三人。又營利事業登記與公司法人登記不同，法人及自然人均得為營利事業登記之主體，營利事業登記並無如同公司法人登記具有人格存續性，兩者負責人變更之法律效力顯屬不同。是以，本條例第十一條僅列載程度較輕未辦理變更登記之處罰，如營業場所管理人變更等，而未列載「未辦理電子遊戲場業之負責人變更登記」之行政處罰，此並非行政處罰輕重失衡之法律漏洞。而係依文義、體系及論理解釋，均應將未經主管機關特許，私自轉讓而經營電子遊戲場業者，認係屬未依本條例辦理營利事業登記，而劃歸本條例十五條之刑事處罰範疇。原審判決所為限縮解釋，容未盡妥適。（三）再賭博性電玩危害社會法益甚鉅，業者為逃避追查（有電子遊戲場業經營特許業者，俗稱明場，未經申請許可者，俗稱暗場），明場業者依檢警偵查作為，檢討變更兌現程序，過濾客人，如發再玩卡，新客人須為孰客介紹，並為相當次數之消費後，獲得確信非查緝人員後，再使其另至營業場所外，由所雇用者一對一兌現，並對員工為相當教導，復於營業場所張貼海報標語教導賭客等作為，以致偵查此類型之犯罪，須投入更多之司法、行政資源。社會大眾亦對何以多數人得共見共聞，實質經營賭博業之電玩明場，未當場查獲賭博事證之暗場業者，產生何以執法機關，竟對去除賭博射倖性，即無娛樂性、益智性之賭博性電玩，未加取締處罰，而任其經營之疑慮及其他聯想。是本條例制訂立法背景及立法意旨，對電子遊戲場業負責人科予刑罰，相當程度即在於解決此一問題。（四）是本件原受處分人固對主管機關原勒令歇業之行政處分，經訴願撤銷行政處分，發回重為處分，現仍為訴願、行政救濟程序中，原審判決認經撤銷之行政處分溯及即往，視為失效，是以，原電子遊戲場業負責人甲○○於行政處分未確定前，固得繼續經營。惟此應限於原特許之電子遊戲場業負責人始得繼續經營。如認未經主管機關特許，私自轉讓之受讓者，亦得主張援用讓與人之電子遊戲場營利事業登記證，於法容有未合。申而言之，設如本件被告援引原審判決同一意旨，進而未經申請變更營業地點，於其他地址繼續經營電子遊戲場業，主張援用讓與人之電子遊戲場業營利登記證，經營電子遊戲場業，其違反之法律效果亦僅為行政罰，並於行政處分確定前，本件被告是否亦得繼續經營？（五）原審適用法律適用法律容有違誤，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。惟查：上述電子遊戲場管理條例第十五條所定：「未依本條例規定辦理營業事業登記者.......」，應指未辦理營業登記之設立登記而言，此從同條例第十一條第二項規定：「前項各款登記事項如有變更時，應自事實發生之次日起十五日內辦理變更登記」及同條例第二十四條規定：「違反第十一第二項申請變更登記期限之規定者，處負責人新台幣五萬元以上二十元以下罰鍰」，可知該條例對未辦理設立營利事業登記者及未辦理變更營利事業登記者，分別定有處罰規定，再參酌商業登記法第三十二條第一項規定：「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業」，同法第三十五條規定：「逾越本法申請登記之期限者，其商業負責人處新台幣一千元以上五千元以下罰鍰」。顯見該法亦對未經登記即行開業者及逾越申請登記期限者，分別定有罰則之意旨，益見未依電子遊戲業管理條例之規定辦理變更登記者，僅係違反同條例第十一條第二項之規定，應依同條例第二十四條之規定科處罰鍰，為行政罰之範疇，依罪刑法定主義原則，仍難令被告負同條例第十五條之罪甚明，此外復查無其他積極證據證明被告有違反刑事法上之犯行，應不能證明其犯罪，揆之首揭說明，仍應為無罪之諭知。是本件檢察官之上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國九十年七月十二日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃德煌中華民國九十年七月十六日