裁判字號：智慧財產法院106年行商訴字第33號判決
裁判日期：民國106年08月31日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第33號原告安妙有限公司代表人 劉宛奇 （董事）被告經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 （局長）住同上訴訟代理人 周建文
鄭淑芬 上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國106年2月17日經訴字第10606300710號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國104年9月24日以「就是愛膠囊咖啡」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類之「網路購物；飲料零售批發；膠囊式電動咖啡機及其膠囊之零售批發；代理膠囊式電動咖啡機及其膠囊之進出口服務；代理國內外廠商膠囊式電動咖啡機及其膠囊之經銷」服務，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭商標圖樣僅為與膠囊咖啡或咖啡機有關之廣告標語，為所指定服務之性質、內容或相關特性之說明，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不准註冊，以105年8月30日商標核駁第373549號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部以106年2月17日經訴字第1060630071
0號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭商標申請案應具識別性：
1.系爭申請註冊商標「就是愛膠囊咖啡」整體組合並非描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明，故無不符第29條第1項第1至3款之規定，其整體組合符合第18條第2項之規定，即指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別，故系爭申請註冊商標「就是愛膠囊咖啡」整體組合已符合商標法之規定，具識別性。
2.系爭商標具後天識別性：⑴系爭商標經原告長期廣泛使用：
①原告早於94年開始使用系爭商標，有來自世界各國20
多款聯合牌及台灣在地精選的咖啡膠囊，多達上百種口味及週邊應用產品。網路銷售架構如圖一，亦有實體店面（台北市○○區○○街○○○巷○○○○○號），並於105年擴張營業，於該址對面成立門市○○○市○○區○○街○○○巷○○○○○號），舊址轉為倉儲及研發使用。除供訂購人士前來取貨外，亦會實地進行教學、交流或是協助尋找合適之薇牌，並且，常有國外人士特地前來購買，例如：香港、中國大陸等。
②系爭商標官網：Z0000000000000000/；系爭商標
facebook:Z000000000000000000000000000000000；系爭商標Yahoo奇摩拍賣：htZ000000000000000oo.com/tZ0000000000000000000000000000000000000000%A0%Z0000000000000000000000%A1-Z0000000000；系爭商標露天拍賣：http:000000000000000000000000r/indeZ000000000000000000；可資證明。
⑵其他得據為認定有後天識別性的證據：
①新聞採訪：（2015/03/06)https://www.0000000.000/watch?v=bGFHqaHFVs。
②商業周刊採訪，於第1535期。
③獲國際知名Costco好市多邀請上架，目前正在進一步討論細節中。
④在google搜尋關鍵字「就是愛膠囊咖啡」，結果均導
向系爭商標（自然點擊次數產生的排名)https://www.google.com.tw/webhp?Z00000000000000000000000-mstant&Z000000000000000000000000000000000E6%98%AF%Z0000000000000000000000000000000000%E5%95%A1。
⑤在google影片搜尋關鍵字「就是愛膠囊咖啡」結果均
導向系爭商標之影片：（自然點擊次數產生的排名)https://www.Z000000000000000000000000000000rrceid=chroZ00000000000000000000000000000000000TF-8#q=%Z00000000000000000000000000%98%AF%E6%84%9B%E8%86%Z00000000000000000000000000000000000%E5%0000000000000該些影片有包括教學、心得分享等。
⑥系爭商標FB粉絲團人數多達1萬多人，並且評價達4.7
顆星：https://www.faZ0000000000000000000/?fref=ts。
⑦投入廣告行銷總金額達40餘萬元。以產品單顆售價平
均16元計，相當於是超過2萬5千顆的膠囊咖啡銷售量，此舉已為同行間之創舉。
⑧投入樂團合作拍攝MV並置入公司商標https://www.youtube.com/0000000=Z0000000000。
⑶鑑於上述原因，足證系爭商標業經訴願人於我國長期廣
泛使用於所指定之商品或服務，且在交易上已成為識別標識，故系爭商標業具後天識別性。
（二）系爭商標指定之服務為第35類「網路購物，飲料零售批發，膠囊式電動咖啡機及其膠囊之零售批發，代理膠囊式電動咖啡機及其膠囊之進出口服務，代理國內外廠商膠囊式電動咖啡機及其膠囊之經銷。」，因此在判斷後天識別性時，需以「服務」項目為出發點，尤其是目前絕大多數的消費者（有在長期飲用膠囊咖啡者），皆是客戶介紹客戶，口耳相傳，足以見得在經營上的用心。再者，長期投入行銷費用在各電商平台、網路平台等，並在Youtube不斷地進行教學分享，早以深植此領域顧客心裡。系爭商標投入的人力、物力皆已超越本領域之同行業者，連大陸、香港的自遊行觀光客都特地前來購買相關產品，足以見得所使用之「就是愛膠囊咖啡」已足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。
（三）以「就是」註冊之商標甚多：
1.註冊號00000000「就是咖啡94cafe」在第43類（咖啡廳相關）：其在聲明不專用之欄位中僅註明「咖啡Cafe」不在專用之列。
2.註冊號00000000「就是數學joe'sMath」在第41類（補習班相關）：其在聲明不專用之欄位中僅註明「數學、Math」不在專用之列。
3.註冊號00000000「就是優格JustYogurt」在第43類（冷熱飲料店相關）：在聲明不專用之欄位中僅註明「優格」、「Y0UGURT」不在專用之列。
4.註冊號00000000「就是愛juicelove」在第43類（冷熱飲料店相關）：在聲明不專用之欄位中僅註明「juice」不在專用之列（僅限制英文字不專用）。
5.註冊號00000000「就是愛Idovolo」在第44類（美容、按摩相關）：在聲明不專用之欄位中僅註明Ido」不在專用之列（僅限制英文字不專用）。
6.註冊號00000000「就是創意」在第41類（舉辦文教展覽、才藝補習班相關）：在聲明不專用之擺位中完全沒有限制不專用之字詞。
7.註冊號00000000「就是愛shopping」在第35類（網路購物、便利商店相關）:在聲明不專用之欄位中僅註明「shopping」不在專用之列。
8.註冊號00000000「就是愛旅行justGo」在第41類（電視育樂節目製作、休閒育樂活動規畫）：在聲明不專用之欄位中僅註明『本件商標不就justGo』文字主張商標權」（僅限制英文字不專用）。
9.註冊號00000000「就是愛」在第30類（米相關）：在聲明不專用之欄位中完全沒有限制不專用之字詞。
10.上述「就是+（商品或是服務）名稱」之商標註冊案中，有部份是以限制（商品或是服務）名稱不專用的方式核准，另有些案件是未限制不專用之字詞即核准。在審查標準應一致的狀態下，系爭商標即亦可在聲明「膠囊咖啡」不專用後獲准。
（四）聲明：①原處分及訴願決定均撤銷。②被告應就原告申請案號第000000000號商標申請案作成「准予註冊」之處分。
三、被告辯稱：
（一）系爭商標之商標圖樣係單純由橫書中文「就是愛膠囊咖啡」所構成，而「就是愛○○」有表示喜好某事物之意，業者常以此種用語標榜商品或服務之特色，故原告以「就是愛膠囊咖啡」作為商標指定使用於「網路購物；飲料零售批發；膠囊式電動咖啡機及其膠囊之零售批發；代理膠囊式電動咖啡機及其膠囊之進出口服務；代理國內外廠商膠囊式電動咖啡機及其膠囊之經銷」服務，予人寓目印象即為標榜所提供膠囊咖啡或相關器具之零售經銷等相關服務之特色，消費者僅會將之視為服務之性質、內容或相關特性之說明，不足以使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，應不具識別性，自有商標法第29條第1項第1款規定之適用。
（二）原告所舉使用證據，其官網或樂團MV合作拍攝影片中之商標態樣另有結合咖啡杯及咖啡豆之設計圖，與本案之單純文字態樣不符。又google網頁搜尋資料，僅為網頁查詢資料之列表，非商標之使用，而中視新聞媒體內容亦僅為原告公司代表人以「膠囊咖啡進口商」身分接受採訪，商業周刊文章所稱「網路專賣店『就是愛膠囊咖啡』老闆…」，僅予人稱呼營業主體之感，均非商標之使用。復原告稱其營業額達2500萬，惟未有相關佐證，另廣告費用列表為原告自行製作之私文書，且總金額僅40萬餘元；而原告所提行銷該商標商品廣告之合作備忘錄，僅於樂團拍攝之MV中置入原告人公司之商品，並無本件商標服務實際行銷之內容或數量。至於原告檢附之官網、yahoo！奇摩拍賣、露天拍賣、社群網站facebook等網頁資料及實體店面招牌照片等資料，雖可見本件商標使用於膠囊咖啡及其相關機具之銷售服務，然官網未能呈現消費者瀏覽情形；拍賣網站顯示售出件數或賣家評價約千餘件，社群網站facebook廣告觸及人數一萬多人及店面外觀照片共2張，數量均不多，是僅以前揭資料自難遽認本件商標業經原告長期廣泛使用已成為其服務之識別標識，而得藉以與他人之服務相區別，所訴亦無足採。本件商標自無法依商標法第29條第
2項規定，排除同條第1項第1款規定之適用。
（三）聲明：原告之訴駁回。
四、本件商標註冊事件，兩造整理並協議簡化爭點為：原告申請第000000000號「就是愛膠囊咖啡」系爭商標之註冊，是否得依商標法第29條第2項規定，排除同條第1項第
1款規定之適用？
五、本院之判斷：
（一）按商標申請案係向法院提起課予義務訴訟，法院基於行政訴訟法所規定之權限，自有就商標申請案適用是否應准予註冊之構成要件法律的權能。若行政法院事實審言詞辯論終結前之法規，得以滿足申請人申請事由之構成要件，自應以事實審法院言詞辯論程序終結前之法律狀態為準，而適用該有利申請人之法規。但若係對申請人不利之法規，基於申請人信賴處分時既得權利狀態不得剝奪，則應依審定時法律（最高行政法院103年度判字第688號判決意旨參照）。經查，系爭商標係於104年9月24日申請註冊，被告於105年8月30日作成核駁審定，本院於106年8月9日辯論終結，而系爭商標審定時與本件言詞辯論終結時之法規相同，並無變異，是系爭商標之申請是否准予註冊，應以106年8月9日辯論終結前之100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法（即現行商標法）為斷。
（二）系爭商標無先天識別性：
1.按商標為具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。所謂識別性者，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：①僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。②僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。③僅由其他不具識別性之標識所構成者。商標法第18條、第29條第1項分別定有明文。次按，以文字作為指示及區別商品或服務來源的標識，是否具有識別性，應視該文字是否為既有的詞彙或事物，倘該文字係新創之詞彙，其本身不具特定既有的含義，即具有先天識別性；反之，倘該文字為既有的詞彙，且該文字係習見或通常之用語，因該等文字原係公眾得自由使用之公共文化財，消費者通常不會將其視為指示及區別商品或服務來源之標識。
2.原告申請註冊之系爭商標圖樣為橫書中文「就是愛膠囊咖啡」，而「就是愛」乃表示喜好某事物之意，且「膠囊咖啡」為商品之描述文字，二者結合之文字乃屬既有詞彙，且為習見或公眾通常用以表達對商品或服務喜好之用語，以之作為商標，指定使用於「網路購物；飲料零售批發；膠囊式電動咖啡機及其膠囊之零售批發；代理膠囊式電動咖啡機及其膠囊之進出口服務；代理國內外廠商膠囊式電動咖啡機及其膠囊之經銷」服務，予人寓目印象即為直接標榜所提供膠囊咖啡或相關器具之零售經銷等相關服務之標語，消費者僅會將之視為服務之性質、內容或相關特性之說明，不足以使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，自欠缺先天識別性。
（三）系爭商標未成為商品或服務之識別標識：
1.商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者，或僅由其他不具識別性之標識所構成者，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，得註冊之，商標法第29條第2項定有明文。又商標註冊申請人主張有使用商標，且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，應提出相關事證證明之（商標法施行細則第29條規定參照）。
2.系爭商標「就是愛膠囊咖啡」，未具先天識別性，已如前述；倘經原告使用且在交易上已成為系爭商標指定服務之識別標識，原告應盡舉證之責；並依①商標之使用方式、時間長短及同業使用情形；②銷售量、營業額及市場占有率；③廣告量、廣告費用及促銷活動之資料；④銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所之範圍；⑤各國註冊之證明；⑥市場調查報告；⑦其他得據為認定有後天識別性之證據等因素綜合判斷之。然查，原告之官網（本院卷第11頁）或樂團MV合作拍攝影片（本院卷第17、94頁）中之商標態樣另有結合咖啡杯及咖啡豆之設計圖，與系爭商標之單純文字態樣不符，不得作為系爭商標使用之依據；而google網頁搜尋資料（本院卷第15至16頁、註冊卷第29頁），僅為網頁資料，非商標之使用；而中視新聞媒體內容僅為原告公司代表人以「膠囊咖啡進口商」身分接受採訪（本院卷第13、92頁），商業周刊文章所稱「網路專賣店『就是愛膠囊咖啡』老闆…」（本院卷第14、92頁），僅予人稱呼營業主體之感；另蘋果日報僅係膠囊咖啡之介紹（本院卷第93頁），僅為文字報導，均非商標之使用。至原告稱其營業額達2500萬，未有相關佐證，且其所提之廣告費用列表為原告自行製作之私文書，總金額僅40萬餘元（訴願卷第39頁）；而原告與樂團合作行銷之合作備忘錄（訴願卷第40頁），係約定於樂團拍攝之MV中置入原告公司之商品，並無系爭商標服務實際行銷之內容或數量。另原告官網（本院卷第11頁、註冊卷第24頁）、yahoo奇摩拍賣（本院卷第12頁、註冊卷第14至15頁）、露天拍賣（本院卷第13頁、註冊卷第18至19、27至28頁）、社群網站facebook（本院卷第16、94頁、註冊卷第16至17、21頁）等網頁資料，以及實體店面招牌照片（註冊卷第25頁），雖顯示系爭商標資料，可見系爭商標使用於膠囊咖啡及其相關機具之銷售服務，然未能呈現消費者瀏覽情形；且拍賣網站顯示售出件數或賣家評價約千餘件，社群網站facebook廣告觸及人數一萬多人（註冊卷第26頁），數量有限。綜觀上開系爭商標之使用方式、廣告量、廣告費用、販賣據點等因素，尚難遽認系爭商標業經原告長期廣泛使用已成為其服務之識別標識，而得藉以與他人之服務相區別。
（四）行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條固定有明文。惟行政法上之「平等原則」，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；如事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專責機關應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束（最高行政法院95年度判字第446號、104年度判字第61號判決意旨參照）。準此，雖「就是咖啡94cafe」「就是數學Joe'sMath」、「就是優格JustYogurt」、「就是愛juicelove」、「就是愛Idovolo」、「就是創意」、「就是愛shopping」、「就是愛旅行JustGo」、「就是愛」等商標經被告核准註冊，但除早於95年即已申請之「就是愛」商標係為純文字外，其餘註冊商標之字體尚有美術設計，或佐以圖形，要與系爭商標為單純橫書文字之外觀有別，不得比附援引，執為系爭商標應准予註冊之論據。
六、綜上，系爭商標之註冊違反商標法第29條第1項第1款規定，從而，原處分所為系爭商標不得註冊應予核駁之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，且被告應就系爭商標為准予註冊之處分，核無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論列。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年8月31日
智慧財產法院第三庭
審判長法官林欣蓉
法官張銘晃法官魏玉英以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││一者，得不委任律│格或為教育部審定合格之大學或獨││師為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││情形之一，經最高│二親等內之姻親具備律師資格者。││行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││者，亦得為上訴審│。││訴訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國106年8月31日
書記官鄭郁萱