裁判字號：臺灣臺中地方法院106年建字第21號民事判決
裁判日期：民國107年03月08日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決106年度建字第21號原告國倉資源開發股份有限公司法定代理人 陳宣任 訴訟代理人 陳鎮 律師
蔡喬宇 律師被告高立營造股份有限公司法定代理人 李麗華 訴訟代理人 林志忠 律師
陳國華 律師複代理人 林克彥 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國107年2月
8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、原告起訴時聲明請求被告給付新臺幣（下同）28,783,086元，及自驗收合格翌日即民國105年1月5日起至清償日止之法定遲延利息；內含追加工程款1,772,671元。嗣於訴訟中，就所稱追加工程款擴張為3,156,598元，並提出「應給付款項總表」（原證8，本院卷第72頁）取代「工程估驗請款總表」關於追加工程部分（原證6，本院卷第28頁），聲明請求被告給付之總額則隨之擴張為30,167,013元；法定遲延利息變更為自原告「民事擴張聲明暨陳報狀」繕本送達翌日起算。核其請求之基礎事實同一，無非擴張應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與依民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款之規定相符，應准許其變更及追加。
乙、實體部分：
一、原告主張：兩造於民國102年9月16日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），被告交由原告承攬「臺灣彰化地方法院新建工程中石材工程部份」（下稱系爭工程），系爭工程總價為115,500,000元（含稅），並約定以總價承包結算。兩造於
104年12月3日辦理完工會勘；其後被告所承攬含系爭工程在內之「臺灣彰化地方法院遷建辦公廳室新建工程（建築及景觀植栽工程）」（下稱主體工程），已於105年1月14日經內政部營建署驗收合格，無驗收扣款或被課予逾期違約金或其他違約金之紀錄。原告於系爭工程施作期間，依約按月向被告請款，截至104年4月8日止，被告支付原告工程款共88,126,805元（含稅）（各期入帳明細詳如原證6「工程估驗請款總表」），就扣款-335,780元及追減款-27,000元部分原告不爭執，另有追加工程款3,156,598元（追加項目明細詳如原證8「應給付款項總表」）並未支付，合計尚欠原告30,167,013元（計算式：115,500,000-335,780-27,000-88,126,805+3,156,598=30,167,013）。依系爭合約第6條第1項、第17條第2項及系爭合約附件一「合約價單」關於付款辦法之約定及民法第505條第1項規定，被告應再給付尾款30,167,013元及其法定遲延利息。至於被告所辯，原告就系爭工程地坪石材未作六面防護之事實不爭執，但原告雖僅為五面防護，然因原告於施作防護時已通知工地人員會同檢核並取得同意後始施作，該工地人員應該是監造方，另因石材進場時已經被告及監造機關初驗及複驗，被告明知石材進場時僅為五面防護，卻始終未通知原告改善，待業主驗收結算完成核發工程款項後，方以原告未作六面防護為由扣款，實屬權利濫用，故被告主張其得依系爭合約第6條第7項拒絕付款，並無理由；外牆弧形石板部分，歷經施工計畫書、分割、裁切圖送審核定與材料進場第一、二級品管查驗等程序始安裝施工，被告主張原告係以平板接之方式施工，亦無理由；被告主張逾期罰款部分，須可歸責於原告，但主體工程就往後延了，被告催告原告進場施工，原告也進場了，若被告認為原告逾期，第一期工程款就不應放款給原告，既然被告放款，就是同意原告進場並沒有逾期，不能單以被告曾要求原告送圖或進場施工，就認為原告有可歸責之事由，且逾期期間達六個月等語。並聲明：（一）被告應給付原告30,167,013元，及自民事擴張聲明暨陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）依系爭合約第6條第7項約定：「有下列情形之一者，乙方（即原告）申請估驗雖已完成，甲方（即被告）得暫停給付該估驗款直至停止付款原因消除為止。…2.有瑕疵的工作，經通知改善而拖延不執行者。」又依合約價單特別條款第6點所載：「石材需作六面防護，並於施作防護前通知工地人員會同檢核。」然原告於施作彰化地院一樓之石材地坪時，因石材未作六面防護，致部分石材有不均勻含水現象而產生水漬的問題。被告曾於104年11月5日以 高營彰 字第104015A0474號函請原告改善石材水漬問題，又於105年1月18日以高營彰字第105015A0015號函催告原告改善石材水漬問題。原告就上開瑕疵，經通知改善而拖延不執行，被告自無庸給付該項目尾款1,649,877元（詳被告給原告之「工程款項核算表」，本院卷第52頁）。此外，原告以104年12月3日之會勘紀錄主張系爭工程已完工並驗收，惟該會勘紀錄載明：「水漬改善方式原則由原石材承攬廠商國倉先行試作…」等語，益徵系爭工程尚有瑕疵亟待改善。至於原告主張於施作防護時已通知工地人員會同檢核並取得同意後始施作及被告明知石材進場時僅為五面防護云云，被告否認，防護處理係在石材上施作撥水劑，該撥水劑因僅有一層極薄之化學藥劑，肉眼甚難辨認，遑論在大批石材進場時，要查驗石材之花色、規格、數量是否正確，又要查看石材有無破損等情事，如何能因被告未發現原告竟未依約施作肉眼難以辨識之化學防護藥劑之情，即解為被告同意原告毋須施作六面防護？尤難理解。
（二）依合約價單之「序5」固然記載：分目「641-18」，分目名稱「外牆石材─世貿金麻黃（弧形」，規格或期別說明「SC1,th=3cm,弧形水洗面」，單位「才」，預算數量「40,055.38」，單價「690.00」，複價「27,638,212」，惟合約價單之特別條款第9點亦明定：「分目641-18-外牆石材世貿金麻黃（弧形板）若改為平板接時，採分目641-16外牆石材世貿金麻黃單價320/才計價。」依原告就此部分所提供之施工圖說（原證12，本院卷第136頁），確係兩造約定之弧形板，但原告實際上係以平板接之方式施作（本院卷第156頁）。經彰化縣建築師公會鑑定後，鑑定結果明確指出：「現場施作之板材，除表面具有一次加工之水洗面處理外，兩側併有斜面之二次加工處理痕跡，但中間外側部分則完全無明顯之弧面加工處理。…鑑定標的物因無弧面加工誤差值之規定，故不完全符合特別條款第9點『改為平板接』；但也不符合合約單價項次641-18外牆石材『弧形水洗面』之規格說明」等語，再經本院詢問鑑定人，所稱「不完全符合平板接」是否指因為材邊
5公分有加工，據鑑定人回答：「是的，因為材邊有做了加工，所以不完全符合合約單價之特別條款第9點『改為平板接』」等情，足見原告所施作此部分外牆石材，確非分目641-18之弧形板，而係材邊5公分有加工之平板接，依合約價單特別條款第9點約定，應以每才320元計價，換算此項目（序5）工程款複價為12,817,721元，原告就此項目以每才690元計價，其主張自無可採。至於原告以不同於現場施工情形之圖說所詢得之意見、被告在現場對石材查驗之情形，乃至於被告與業主間請款之情形等，均與此爭議無涉。
（三）依系爭合約第15條第1項約定：「乙方（即原告）須依甲方（即被告）工地執行進度期限內完成，每逾壹日罰合約價單總價之千分之三」，又依原告提送之施工進度表所示（被證10，本院卷第231頁），原告應於103年3月中旬開始施工，並於103年10月完成外牆及內部石材，而被告亦多次催請原告依約施工、加緊趕工，然原告遲至104年
4月中旬始大致完成外牆石材工程，內部石材則遲至104年4月下旬始完成，總計原告逾期完工逾六個月以上，依上開逾期罰款之約定，僅以180天概算被告得請求之逾期罰款為62,370,000元（計算式：115,500,000*3/1000*180=62,370,000），顯已逾原告得向被告請求之尾款，原告提起本訴要屬無據。
（四）原告請求追加工程款3,156,598元部分，僅提出原告單方製作之應給付款項總表以為其憑據，其真實性已非無疑，且兩造間有無就追加項目達成合意，原告均未能詳予說明並舉證，其主張自無足採。
（五）依合約價單之付款辦法第5點約定，工程款中含有10%之保留款，此部分依系爭合約第17條第2項約定：「乙方（即原告）於請領保留款時，應附保固本票（金額為工程結算總價含稅後10%）或保固金（金額為工程結算總價含稅後5%），及工程保固切結書，待完成保固程序作業且無其他待辦事項，始可領回工程保留款…」，故原告欲請求之金額中，屬於保留款之部分，依約即須符合上開合約約定，由原告出具保固本票或保固金及保固切結書，且無其他待辦事項，其付款條件始屬成就，本件原告迄未依約出具保固本票或保固金及保固切結書，復有前揭石材未為六面防護致生水漬之事項未解決，就保留款部分給付條件既未成就，被告自無給付義務。
（六）承上等語資為抗辯，並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於102年9月16日簽訂系爭合約，被告交由原告承攬「臺灣彰化地方法院新建工程中石材工程部份」（系爭工程），系爭工程總價為115,500,000元（含稅），約定以總價承包結算。
（二）被告所承攬含系爭工程在內之「臺灣彰化地方法院遷建辦公廳室新建工程（建築及景觀植栽工程）」（主體工程），已於105年1月14日經內政部營建署驗收合格。
（三）原告於系爭工程施作期間，按月向被告請款，截至104年
4月8日止，被告支付原告工程款共88,126,805元（含稅）。
（四）系爭工程中之地坪石材，原告未作六面防護。
（五）被告曾於104年11月5日以高營彰字第104015A0474號函請原告改善石材水漬問題，又於105年1月18日以高營彰字第105015A0015號函催告原告改善石材水漬問題。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：
（一）被告主張原告就系爭工程地坪石材未作六面防護，依系爭合約第6條第7項拒絕付款，有無理由？
（二）被告主張原告就系爭工程外牆石材弧形板實際施作時，係以平板接之方式施作，應以每才320元計價，此部分複價為12,817,721元，有無理由？
（三）被告主張原告未依施工進度表進行，遲延逾六個月有餘，依約得向原告請求逾期罰款62,370,000元，有無理由？
（四）原告請求追加工程款3,156,598元，有無理由？茲分別說明如下：
（一）依系爭合約第6條第7項約定：「有下列情形之一者，乙方（即原告）申請估驗雖已完成，甲方（即被告）得暫停給付該估驗款直至停止付款原因消除為止。…2.有瑕疵的工作，經通知改善而拖延不執行者。」又依合約價單特別條款第6點所載：「石材需作六面防護，並於施作防護前通知工地人員會同檢核。」此有原告所提出被告不爭執為真正之工程合約書及其附件一合約價單影本在卷可憑（見本院卷第15頁反面、第23頁）。原告已自認系爭工程中之地坪石材，只做五面防護，地坪與水泥接觸面並未做防護等語明確（見本院卷第70頁），即核與合約價單特別條款第6點所載「石材需作六面防護」之約定不符甚明。至於原告主張其於施作防護時已通知工地人員會同檢核並取得同意後始施作，該工地人員應該是監造方，另因石材進場時已經被告及監造機關初驗及複驗，被告明知石材進場時僅為五面防護，卻始終未通知原告改善，待業主驗收結算完成核發工程款項後，方以原告未作六面防護為由扣款，實屬權利濫用云云，被告否認之。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，自應由原告就其主張事實負舉證之責任。
惟查：
1.原告就其於施作防護時已通知工地人員會同檢核並取得同意後始施作之主張，坦言舉證困難，並無進一步具體說明云云，記明筆錄（見本院卷第146頁反面），全然未能舉證以實其說，此主張自無可採。
2.原告就其因石材進場時已經被告及監造機關初驗及複驗，被告明知石材進場時僅為五面防護之主張，無非提出被告不爭執為真正之104年2月17日、104年2月26日建築物施工日誌及徐維志建築師事務所監造日報表影本，暨被告104年6月10日高營彰字第104015A0314號、
104年11月5日高營彰字第104015A0474號函文影本（原證9至11，本院卷第127至134頁），及104年12月
3日會勘紀錄、內政部營建署工程結算驗收證明書影本（原證2至3，本院卷第24至27頁），並引用被告所提
104年1月21日、同年2月1日及3月14日之石材相片（被證3，本院卷第76至83頁），為其論據。惟查：
（1）依104年2月17日建築物施工日誌記載：「石材工程之1F室內F梯石材材料進場一級自主檢查及監造二級查驗」、「石材工程之1F牌樓地坪石材材料進場一級自主檢查及監造二級查驗」，104年2月17日徐維志建築師事務所監造日報表記載：「石材工程之1F室內
F梯石材材料進場查驗」、「石材工程之1F牌樓地坪石材材料進場查驗」，104年2月26日建築物施工日誌記載：「石材工程之東西南向牌樓地坪石材材料進場一級自主檢查及監造二級查驗」，104年2月26日徐維志建築師事務所監造日報表記載：「石材工程之東西南向牌樓地坪石材材料進場查驗」，充其量證明石材進場時已經被告及監造機關初驗及複驗。然而，被告辯稱防護處理係在石材上施作撥水劑，該撥水劑因僅有一層極薄之化學藥劑，肉眼甚難辨認，遑論在大批石材進場時，要查驗石材之花色、規格、數量是否正確，又要查看石材有無破損等情事，未發現原告未依約施作肉眼難以辨識之化學防護藥劑等語，合情合理，並有被告所提出原告不爭執為真正之先前原告提供被告關於石材防護劑型錄資料，記載：「施作後不會改變底材的外觀及孔隙性」等語明確（見本院卷第53頁），由此可知，石材進場時，被告及監造機關均難以從石材之外觀辨認有無施作防護劑，且因該款防護劑不會改變底材的孔隙性，亦即沒有因顧慮底材孔隙性而不施作底材防護劑之問題。目視104年1月21日、同年2月1日及3月14日之石材相片，實無法看出其有無施作防護劑。基此，石材進場經被告自主檢查及監造機關查驗之事實，不足以推論被告即明知石材僅為五面防護，更無證據足認被告此時已知地坪石材僅為五面防護而同意用以施作之情事。
（2）被告104年6月10日高營彰字第104015A0314號函，係列舉初驗缺失，限期催告原告改善。原告主張其中未見關於地坪石材未作六面防護之缺失，固非無據。
但被告很可能只是尚未發現地坪石材未作六面防護之缺失，並無證據足認被告此時已知地坪石材僅為五面防護而同意驗收之情事。
（3）被告104年11月5日高營彰字第104015A0474號函，係就部分點交缺失，再限期催告原告改善。原告主張其中關於「聯合服務中心前石材有水漬」之問題，其並非載為「石材未作六面防護」之問題，固非無據。
但被告仍可能只是尚未發現地坪石材未作六面防護之缺失，尚無證據足認被告此時已知地坪石材僅為五面防護而同意驗收之情事。
（4）依原告所提104年12月3日會勘紀錄之編號二所載：「水漬改善方式原則由原石材承攬廠商國倉先行試作，改善方式分２種方式，其１為石材接縫處水漬問題採以石材縫切割吹風改善，其２為單片石材整片水漬問題採表面研磨及藥劑處理改善。」等語，顯然尚有亟待原告改善之工程瑕疵，與原告主張兩造於104年12月3日完工會勘之情狀不符，自不足資為有利原告認定之依據。
（5）至於內政部營建署工程結算驗收證明書，固然可證明被告所承攬含系爭工程在內之主體工程，已於105年
1月14日經內政部營建署代辦驗收合格之事實，此為兩造所不爭執。但基於債之相對性，原告仍須依系爭合約（含其附件合約價單之一切條款）對被告負契約責任；按業主與被告間就主體工程之工程款結算，與被告與原告間就系爭工程之工程款結算，係屬二事，無從逕因被告所承攬之主體工程經業主同意驗收合格即免除原告之責任。
（6）至於原告主張被告權利濫用，無非以其主張被告明知石材進場時僅為五面防護，卻始終未通知原告改善，待業主驗收結算完成核發工程款項後，方以原告未作六面防護為由扣款等情事為先決之事實。原告既不能證明其先決事實存在，前已敘明，則其主張被告權利濫用亦無理由。
3.被告曾於104年11月5日以高營彰字第104015A0474號函請原告改善石材水漬問題，又於105年1月18日以高營彰字第105015A0015號函催告原告改善石材水漬問題，此為兩造所不爭執。再依被告所提原告不爭執為真正之105年4月1日以高營彰字第105015A2004號函，係被告檢送「工程款項核算表」向原告說明：「本案石材地坪產生水斑問題，其原因為貴公司未依所提出之石材工程分項計畫中的石材防護方式做好地坪石材防護工作所致（詳附件二），即所有石材均需施作六面防護外地坪石材背面需再加做1mm的環氧樹脂防護以形成保護膜防止水氣回滲。貴公司針對本案地坪石材未依規定施作地坪石材防護工作以致產生水斑問題，故理應由貴公司負責處理善後」等語，並於該函附件一工程款項核算表關於地坪石材之備註欄載明：「地坪水斑尚未修繕無法請款，金額為K=35,544,737-1,894,860=1,649,877」（見本院卷第51至55頁）。經核35,544,737元為此項目之合約總價，1,894,860元為此項目已付原告之估驗款，1,649,877元即為此項目之尾款。又依該函文之附件二即先前原告提供被告之石材防護劑型錄資料，關於石材防護作業第9點記載：「地面石材1mm防護：石材背面需確實清潔，表面無灰塵、油脂、碎塊及鬆動物。將大板平置，倒置變性或加熱型環氧樹脂，使用鏝刀均勻塗佈，以形成保護膜，防止水氣回滲。」等語明確，基於石材未施作六面防護，亦即地坪石材受撥水劑之保護有欠缺，衡情應係石材地坪產生水斑之原因無誤。則原告既有石材未施作六面防護之違約情事，致石材地坪產生水斑之瑕疵，並經被告通知改善而拖延不執行，被告依系爭合約第6條第7項之約定，主張地坪水斑尚未修繕完成前原告無法請領此項目之尾款1,649,877元乙節，核無不合。
（二）依合約價單之「序5」記載：分目「641-18」，分目名稱「外牆石材─世貿金麻黃（弧形」，規格或期別說明：「SC1,th=3cm,弧形水洗面」，單位「才」，預算數量「40,055.38」，單價「690.00」，複價「27,638,212」，其下方特別條款第9點並明定：「分目641-18-外牆石材世貿金麻黃（弧形板）若改為平板接時，採分目641-16外牆石材世貿金麻黃單價320/才計價。」此有原告提出被告不爭執為真正之合約價單影本在卷可憑（見本院卷第23頁）。本件應審究者為：原告實際施作此項目之方式，是否符合上開弧形板之約定？抑或改為平板接？應如何計價？說明如下：
1.兩造關於本項弧形板之約定，被告自認應以原告提出之施工圖說（原證12，本院卷第136頁）為準，此為兩造所不爭執。
2.經本院依被告之聲請，囑託彰化縣建築師公會鑑定上開問題，依鑑定報告書關於鑑定標的物現況記載：「鑑定標的物依現場觀之，明顯於板材之左右兩側有斜面或弧面加工之痕跡，而板材中間則仍為平板面，未有加工。」又依鑑定報告書關於鑑定標的物之鑑定分析記載：「附件一之附圖一（即原證12）所示，本鑑定標的物，即為以92.5cm×94cm×3.2mm之板石加工為內側平面、外側為弦高4mm之弧面板材，屬二次加工之範疇。」再依鑑定報告書關於鑑定結果記載：「現場施作之板材，除表面具有一次加工之水洗面處理外，兩側併有斜面之二次加工處理痕跡（附圖二，本院卷第156、205頁），但中間外側部分則完全無明顯之弧面加工處理。因此，依據附圖一，弦長92.5cm，半徑2814cm計算得石材弧長為92.50438cm。若取石材邊5cm處加工為弧，則其弧趨近於直線。鑑定標的物因無弧面加工誤差值之規定，故不完全符合特別條款第9點『改為平板接』；但也不符合合約單價項次641-18外牆石材『弧形水洗面』之規格說明。」等語，有上開鑑定報告書附卷可參（見本院卷第198至200、204至206頁）。再經本院詢問鑑定人，所稱「不完全符合平板接」是否指因為材邊5公分有加工，據鑑定人回答：「是的，因為材邊有做了加工，所以不完全符合合約單價之特別條款第9點『改為平板接』」等語明確，有本院電話紀錄表附卷可憑（見本院卷第222頁）。換言之，現場施作之板材，不符合原告提出之施工圖說、不符合兩造間所約定之弧形板規格，實際上係平板接併在板材左右兩側各5公分截角斜面之加工，已堪認定。雖因在板材左右兩側各有5公分截角斜面之加工，以致鑑定結果認為「不完全符合平板接」，但原告本應按其提出之施工圖說施作，實則兩造簽訂系爭合約時就此項目亦已慮及「改為平板接」之可能，無非因為此處外牆之體積特別大，致弧形板施作不易，若原告無法按其提出之施工圖說施作弧形板，以平板接施作亦可，但擅自以平板接併在板材左右兩側各5公分截角斜面加工，即充當如施工圖說所示之弧形板，實屬不該，除在板材左右兩側各5公分截角斜面加工部分外，其工法主要與平板接相同，在板材左右兩側各5公分截角斜面加工，雖可造成接近弧形板之視覺效果，但在板材左右兩側各5公分截角斜面加工部分，顯然與板材中間外側未經弧面加工部分形成色差，破壞美觀，此有被告提出相片在卷可佐（見本院卷第88、89頁），難謂被告因此受有利益，依誠信原則，此項目應以兩造預先約定之平板接，以每才320元計價，較為合理。依預算數量為40,055.38才，乘以單價320元，則此項目複價為12,817,721.6元。再依被告前揭「工程款項核算表」（見本院卷第52頁），被告就此項目已給付原告估驗款24,500,474元，亦即被告就此項目已溢付11,682,752元（計算式：24,500,474－12,817,721.6＝11,682,752.4，小數點以下四捨五入），堪以認定。基此，被告主張原告請求之工程款應扣減上開款項部分，自屬有理。
3.至於原告以不同於現場施工情形之圖說（即原證12）所詢得之意見、被告在現場對石材查驗之情形，乃至被告與業主間請款之情形等，均與此項爭點之判斷無涉，其不具重要性，自無贅論之必要，附此敘明。
（三）依系爭合約第15條第1項約定：「乙方（即原告）須依甲方（即被告）工地執行進度期限內完成，每逾壹日罰合約價單總價之千分之三」（見本院卷第18頁），而合約價單總價115,500,000元之千分之三，即346,500元，是兩造約定之逾期罰款為每日346,500元，應無疑義。然而被告主張原告未依施工進度表進行，遲延逾六個月有餘，依約得向原告請求逾期罰款62,370,000元，有無理由？茲說明如下：
1.被告就其主張原告應於103年3月中旬開始施工，並於
103年10月完成外牆及內部石材之事實，業據被告提出原告不爭執為真正之先前由原告提送之施工進度表在卷可證（見本院卷第231頁），並非無據。被告主張多次催請原告依約施工、加緊趕工，然原告遲至104年4月中旬始大致完成外牆石材工程，內部石材則遲至104年
4月下旬始完成之事實，亦經被告提出原告均不爭執為真正之102年9月23日、103年6月3日、103年6月
9日會議記錄影本及104年4月20日之建築物施工日誌影本附卷可查（見本院卷第232至238頁），因此被告主張總計原告逾期完工逾六個月以上，僅以180天概算被告得請求之逾期罰款高達62,370,000元，確有所本。
2.至於原告主張逾期罰款部分須可歸責於原告乙節，系爭合約第15條第1項本身無此約定，依民法第230條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院21年上字第1956號民事判例闡述甚明。準此，原告主張系爭工程之逾期係因不可歸責於原告之事由所致，其事實應由原告負舉證之責。然而，原告僅空言：主體工程就往後延了，被告催告原告進場施工，原告也進場了云云，自難遽認其逾期係因不可歸責於原告之事由所致。至於原告聲稱：若被告認為原告逾期，第一期工程款就不應放款給原告，既然被告放款，就是同意原告進場並沒有逾期云云，顯屬無稽，於工程期間各期估驗款之放款與逾期完工之罰款係屬二事。
3.約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號民事裁判要旨參照）。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，有最高法院51年台上字第19號民事判例要旨足參。如前所述，本件原告未能於工地執行進度期限內完成系爭工程，依系爭合約第15條第1項之約定，負有高額逾期罰款之責任，核其性質，應屬約定之違約金，依約應計罰違約金62,370,000元，高達合約價單總價之54％，其違約金額未免過高且殊不合理。本院參酌一般工程慣例，就逾期罰款有時會以總工程款之二成或一成為逾期罰款之上限，再慮及本件合約價單總價本身已經相當高，因認兩造約定之違約金應核減為合約價單總價之12％即13,860,000元（計算式：115,500,000×12％＝13,860,000）為適當。
（四）原告請求追加工程款3,156,598元部分，既經被告否認，自應由原告就其事實負舉證之責。但原告僅提出其單方面製作之應給付款項總表（原證8，本院卷第72頁）一紙，並無任何舉證，徒託空言，本院自無從認定有追加工程款3,156,598元之情事。
（五）原告於107年2月8日言詞辯論終結時甫以言詞提出聲請向營建署調取本件工程之監造日報表，表示待證事實為：
1.石材六面防護改為五面防護，是經過監造建築師查驗及被告同意之紀錄；2.弧形板材的裁切，原告有先送圖經過監造建築師查驗及被告同意之紀錄；3.原告進場時間及施作期間並未逾期，且進場時間較晚，是因為被告其他工項進度遲延所受影響之紀錄云云。惟在本件行爭點整理後，原告已於106年6月22日言詞辯論期日陳稱：就爭執所在，目前沒有其他舉證或聲請調查事項等語明確（見本院卷第146頁），竟於107年2月8日言詞辯論終結時，始以言詞提出上開調查證據之聲請，顯有違適時提出之原則；況原告已自行提出關於石材進場查驗之監造日報表影本，前已敘明，自無再向營建署調取之必要；又兩造關於本項弧形板之約定，以原告提出之施工圖說（原證12，本院卷第136頁）為準，此為兩造所不爭執，本件問題是實際上施作之方式與施工圖說不符，而非對於圖說有爭執，原告有先送圖經過監造建築師查驗及被告同意乙節，並非爭執所在，自無贅予調查之必要；又原告持有監造日報表影本，前已敘及，其主張進場時間較晚，是因為被告其他工項進度遲延所受影響云云，自應適時具體陳述其情事並舉證以實其說，而非如此拖延後，才空泛主張並聲請調取本件工程之全部監造日報表，無端延滯訴訟，況原告施工逾期縱有兼可歸責於被告之事由，並不等於無可歸責於原告之事由，依被告前揭舉證，亦足認有可歸責於原告之事由，而原告未能就此辯駁，且本院更已酌減違約金以資衡平。
據上，本院認為原告於107年2月8日言詞辯論終結時所提出調查證據之聲請，不應准許，附此敘明。
（六）本件原告依承攬關係，請求被告給付30,167,013元，排除追加工程款3,156,598元部分，餘額為27,010,415元，再扣減被告主張應扣減石材地坪尾款1,649,877元、弧形板改平板接已溢付11,682,752元、逾期罰款13,860,000元為有理由部分，上開餘額已成負值（計算式：27,010,415－1,649,877－11,682,752－13,860,000＝－182,214），即無剩餘可請求。
（七）綜上所述，原告依承攬關係，請求被告給付30,167,013元，及自民事擴張聲明暨陳報狀繕本送達翌日即106年5月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請即失去依附，併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年3月8日
民事工程法庭法官蔡嘉裕正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年3月8日
書記官許瑞萍