裁判字號：臺灣花蓮地方法院101年訴字第115號刑事判決
裁判日期：民國101年10月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣花蓮地方法院刑事判決101年度訴字第115號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告林楨智選任辯護人俞建界律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1345號），本院判決如下：
主文林楨智犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿BERETTA廠半自動手槍製造之可發射子彈具殺傷力改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）及口徑九mm制式子彈壹顆，均沒收。
事實
一、林楨智明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款管制之違禁物，非經主管機關許可，不得非法持有，然因聽聞真實姓名年籍均不詳之「 阿富 」與 林耕 摑（已歿）之對話，得知林耕國所有之某物埋藏在花蓮縣光復鄉大富村大富派出所附近廟宇旁，遂而基於竊盜之犯意，於民國93年12月底某日，至上開地點挖掘後，見埋藏之該物為具殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號），以及供上述槍枝使用具殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆及不具殺傷力之非制式子彈7顆後，自斯時起，因竊得而持有之，嗣於101年3月13日下午3時許，為警在花蓮縣○○鄉○○路上查扣上開所竊物品，始悉上情。
二、案經內政部警政署花蓮港務警察局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局101年3月26日刑鑑字第1010036080號鑑定書（下簡稱「刑事警察局槍彈鑑定書」），係本案查獲機關即內政部警政署花蓮港務警察局送請鑑定，而鑑定機關執行槍砲鑑定公務所出具之書面鑑定報告，又係由專業機關人員本於其專業知識及儀器就本案所作成，自得為證據。
(二)次按傳聞法則乃針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。查，本案扣案之改造手槍1支及子彈8顆，俱屬物證，無傳聞法則之適用，且查所扣物證，均係依法定程序合法所扣得（即因逕行搜索而扣押，嗣後並已報告本院，業經本院准予備查在案）；另下述之搜索照片，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上亦非供述證據，故不適用傳聞法則，而被告林楨智及其辯護人亦未表示異議，主張係執法人員違法取得。又上開物證及照片，與本案犯罪事實俱有關聯性，均得為證據。
(三)再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下引之被告以外之人於審判外之言詞或書面供述，當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，皆得為證據。
二、論罪科刑及沒收部分：
(一)前揭犯罪事實，迭據被告於警詢及偵審理中均坦承不諱，核與證人即警方查扣上開槍彈時，適在旁之被告友人 黃慶文 於警詢時之證述內容大致相符，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索照片、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表、扣押物品清單在卷可憑，及扣案改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈8顆可佐。而上開扣案之手槍1枝（含彈匣1個）、子彈8顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈8顆：(一)7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9+-0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力。(二)1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等節，亦有刑事警察局槍彈鑑定書在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，自足採為認定事實之基礎。另被告雖於偵（查）中均自承，其共竊得子顆9顆，惟於查獲當日中午，已持槍擊發另1顆子彈等語，惟被告持有已擊發之子彈1顆之事實，除被告自白外，遍查無其他證據可資補強，自屬無從認定，併予敘明。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
(二)被告於93年12月底某日行竊既遂後，刑法雖於95年7月1日修正並施行，然被告竊盜與非法持有槍枝間存有想像競合之裁判上一罪關係（詳下），而非法持有槍枝之行為既繼續至新法施行之後始終了，自應逕用新法規定以一罪論科，無庸為新舊法比較。
(三)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有具殺傷力子彈罪、刑法第320條第1項之竊盜罪。被告以一竊盜行為同時持有上揭槍彈之犯行，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。至被告持有槍彈之犯罪事實，係警據報始前往查緝乙節，有內政部警政署花蓮港務警察局101年3月15日花港警刑字第1010001866號函在卷可依，被告之犯罪事實既已經警發覺，則其於案後在偵查及審判中自白，僅屬犯後態度之量刑審酌範疇，尚不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條自首之要件；且查無因被告之前開自白，並供述上開槍彈源於 林耕摑 ，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情事，此有臺灣花蓮地方法院檢察署101年5月9日花檢慶仁101偵1345字第08017號函、內政部警政署花蓮港務警察局101年5月9日花港警刑字第1010003096號函存卷可參，故被告亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。本院慮及被告坦認犯行，深具悔意，是由被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，其犯案情節確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告無視法律禁令，擅自持有上開具殺傷力之槍彈，惡性非輕；曾有詐欺、竊盜等犯罪紀錄，素行欠佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；高中肄業之智識程度；未婚、有一3歲幼子，現由被告祖母扶養之生活情形；前為灌漿臨時工，月入約新臺幣3萬元之經濟情況；因一時好奇竊取槍彈而持有之犯罪目的；暨犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
(四)扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣
1個），具有殺傷力而屬違禁物，不問屬於被告與否，依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。至扣案之口徑9mm制式子彈1顆，因已於鑑定時試射而不具子彈之結構及性能，而無殺傷力；所扣之非制式子彈7顆，本無殺傷力，均非違禁物，復非屬供被告因本案犯罪所用、預備或所生之物，核與刑法第38條第1項第2款、第3款所定之沒收要件不符，爰均不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第320條第1項、第55條前段、第42條第3項、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官顏伯融到庭執行職務。
中華民國101年10月4日
刑事第一庭審判長法官陳世博
法官陳嘉瑜法官康敏郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月4日
書記官附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。