裁判字號：臺灣 屏東 地方法院104年訴字第73號刑事判決
裁判日期：民國105年07月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決104年度訴字第73號
104年度易字第259號104年度易字第270號104年度訴字第233號104年度訴字第283號105年度易字第25號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告盧科佑選任辯護人陳意青律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1562、1563、2802、2803號）、移送併辦（104年度毒偵字第914、921號）及追加起訴（104年度偵字第3746、5607、5634、7705號、104年度毒偵字第1467號），本院判決如下：
主文盧科佑犯如附表二「罪刑」欄各編號所示之罪，處如附表二「罪刑」欄各編號所示之刑，並宣告如附表二「沒收」欄各編號所示。徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金部分，應執行有期徒刑伍年。盧科佑其餘被訴部分無罪。
事實
一、盧科佑前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第170號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第7570號為不起訴處分確定；復於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1682號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治及起訴，聲請強制戒治部分迭經本院以91度毒聲字第327號裁定送強制戒治、91年度毒聲字第985號裁定停止戒治並付保護管束，復於92年3月20日期滿未經撤銷，視為執行完畢，起訴部分則經本院以91年度訴字第239號判決處有期徒刑1年、6月確定（下稱第一案）；再於91年間，因竊盜案件，經本院以91年度易字第451號判決處有期徒刑1年確定（下稱第二案），第一、二案復經本院以92年度聲字第200號裁定定應執行刑為有期徒刑2年4月確定，於93年11月20日縮刑期滿執行完畢；另於94、95年間，因施用毒品、竊盜案件，經本院分別以95年度訴緝字第28號判決處有期徒刑1年4月確定、95年度易字第537號判決處有期徒刑10月確定，復均經本院以96年度聲減字第252號裁定減刑，併定應執行刑為有期徒刑1年確定，於96年7月12日縮刑期滿執行完畢；又於96、97年間，因竊盜、施用毒品案件，經本院分別以97年度簡字第71號判決處有期徒刑6月確定（下稱第三案）、97年度訴字第33號判決處有期徒刑10月、10月確定（下稱第四案）、97年度易字第149號判決處有期徒刑7月確定（下稱第五案）、97年度訴字第311號判決處有期徒刑1年、8月確定（下稱第六案）、97年度訴緝字第37號判決處有期徒刑1年4月確定（下稱第七案）、97年度訴字第976號判決處有期徒刑
1年、6月確定（下稱第八案）、97年度訴緝字第34號判決處有期徒刑1年、8月確定（下稱第九案），第三至六案、第七至九案復經本院以97年度聲字第1734號裁定各定應執行刑為有期徒刑5年2月（刑期起算日：97年6月9日；指揮書執畢日期：102年8月8日）、2年10月（刑期起算日：
102年8月9日；指揮書執畢日期：105年6月8日）確定，經接續執行後，於103年3月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷，應再執行殘餘刑期2年1月又19日；末於103年8月、10月間，因竊盜、施用毒品案件，經本院各以104年度簡字第43號判決處有期徒刑6月確定、104年度審訴字第47號判決處有期徒刑1年確定。詎盧科佑仍不知悔改，為下列行為：
（一）明知 海洛因 、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得販賣、施用，竟仍：
1、意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，依序持用門號：0000000000、0000000000號之行動電話（均含SIM卡1枚，下同）作為毒品交易聯繫工具，於：
（1）103年12月15日，與 何明德 （持用門號：0000000000號）相互以行動電話進行聯繫後，再於同（15）日16時26分許後約半小時，在屏東縣○○鎮○○路「趙府元帥廟」前，販賣價值新臺幣（下同）500元之甲基安非他命
1包（重量不詳）與何明德而銀貨兩訖；
（2）103年12月22日，與何明德（持用門號：0000000000號）相互以行動電話進行聯繫後，再於同（22）日20時4分許後約半小時，在屏東縣○○鎮○○路「南海姑娘餐廳」前停車場，販賣價值500元之甲基安非他命1包（重量不詳）與何明德而銀貨兩訖；
2、基於施用第一、二級毒品之犯意，於：
（1）104年2月10日23時許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號住處，以混合第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，再摻水稀釋利用針筒注射靜脈之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次；
（2）104年7月11日14時許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號住處，以混合第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，再摻水稀釋利用針筒注射靜脈之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。
嗣：①警方依法實施通訊監察後，於104年2月11日，前往 趙文斌 屏東縣○○鎮○○路○○號居所執行搜索，當場拘獲盧科佑，並扣得如附表一編號1至3所示之物，另採集其尿液送驗，結果呈現海洛因、甲基安非他命代謝後之嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應；及②盧科佑於104年7月11日，在屏東縣○○鎮○○路○○巷○號「大墾丁美食育樂館」前，因涉嫌竊盜（即後述（二）、2、3部分）為警查獲，當場扣得 潘豐田 、 王泊盛 失竊之行動電話、行動電話充電線及如附表一編號4至7所示之物，並經徵得同意後採集尿液送驗，結果呈現海洛因、甲基安非他命代謝後之嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應，因而查獲全情。
（二）意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於：
1、103年9月22日11至12時許間，騎乘不詳機車行至屏東縣○○鎮○○路○○○巷○號前時，見 尤陳秋香 所有之土黃色皮包，適掛於車牌號碼：00-0000號之自用小貨車上無人看管，竟徒手自內竊得2,000元。 嗣盧科佑 於離去之際，旋因尤陳秋香察覺有異加以質問，始主動返還竊得款項，並於逃逸暨尤陳秋香之配偶 尤金元 追躡途中，遺留如附表一編號8至13所示之物於現場；其後乃經警據報循線查悉上情，另扣有前開遺留物品在案。
2、104年7月11日16時20分許，在屏東縣○○鎮○○路○○巷○號「大墾丁美食育樂館」，見潘豐田所有之白色SONY牌行動電話（價值約2萬3,000元）1支，適置於電子遊戲機上無人看管，竟徒手藏放於長褲口袋內而竊取得手，復旋離去現場；
3、104年7月11日16時30分許，在前開「大墾丁美食育樂館」外機車停放區，見王泊盛所有、車牌號碼：000-0000號普通重型機車之鑰匙忘記拔取，竟持以開啟該機車之置物箱後，徒手竊得內含行動電話充電線1條（價值約1,000元）。 嗣旋 為在場民眾察覺有異，並經據報前來之員警以現行犯逮捕盧科佑後，當場自其黑色背包扣得前開行動電話、行動電話充電線（均經發還潘豐田、王泊盛）及如附表一編號4至7所示之物，而查悉上情。
4、103年9月22日18時30分許，在屏東縣恆春鎮「恆春古城-東門」外側，見 謝貴福 所有、引擎號碼：000-000000號自用小客貨車（原始車牌號碼：00-0000號，而斯時所懸掛者，為 吳素梅 所有、失竊之號碼：00-0000號車牌；價值約5萬元）之鑰匙忘記拔取，竟持以開啟車門、發動電門後，駛離現場而竊取得手；
5、103年9月26日1時許，駕駛前開所竊得之自用小客貨車，行至屏東縣○○鎮○○路○○號之1前時，因不慎陷入農田，即棄車離去（含車牌均經警尋獲而發還謝貴福、吳素梅）；復於鄰近貨櫃旁，見 許金全 所管領使用、車牌號碼：000-000號之普通重型機車（價值約4,000元）停放該處，且鑰匙忘記拔取，竟持以發動電門後，駛離現場而竊取得手，其後另棄置於屏東縣○○鎮○○路某處（業經警尋獲而發還許金全）。嗣於104年4月1日，盧科佑為警借提偵辦另案時，即於有偵查犯罪職權之員警尚未發覺前，主動坦承前開二次竊盜犯行，自首而接受裁判。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局暨王泊盛訴由該分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查、追加起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按毒品危害防制條例修正後（92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行）之第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，猶屬「5年內再犯」，自應依同條例第10條之規定處罰之（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告盧科佑有如事實欄一所載，因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定等情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院
104年度訴字第73號刑事一般卷宗三【下稱本院卷三】第68至91頁）在卷可參，揆諸前揭說明，被告本件事實欄一、（一）、2所載之施用毒品犯行，自均無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，本院應逕依法審理，先予敘明。
二、本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於本院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
（一）上開事實欄一所載之犯罪事實，均據被告於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審判期日時坦承不諱（事實欄一、（一）、1部分：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第1562號偵查卷宗【下稱偵1562卷】第126頁、第141至
142頁，本院104年度訴字第73號刑事一般卷宗一【下稱本院卷一】第99頁及其反面，本院104年度訴字第73號刑事一般卷宗二【下稱本院卷二】第114頁，本院卷三第8頁反面、第98頁反面、第110頁；事實欄一、（一）、2部分：臺灣屏東地方法院檢察署104年度毒偵字第1467號偵查卷宗【下稱偵1467卷】第36至37頁，偵1562卷第4頁、第24至25頁，本院104年度訴字第283號刑事一般卷宗【下稱本院283卷】第44頁反面至45頁，本院卷一第99頁反面至100頁，本院卷二第114頁，本院卷三第8頁反面、第98頁反面、第110頁；事實欄一、（二）部分：屏東縣政府警察局恆春分局恆警偵仁字第00000000000號刑案偵查卷宗【下稱恆警偵仁卷一】第8至9頁反面，屏東縣政府警察局恆春分局恆警偵政字第00000000000號刑案偵查卷宗【下稱恆警偵政卷一】第7至9頁，偵1467卷第4至5頁，臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第3746號偵查卷宗【下稱偵3746卷】第99頁，臺灣屏東地方法院檢察署
104年度偵字第5607號偵查卷宗【下稱偵5607卷】第47至48頁，本院104年度聲羈更字第4號刑事一般卷宗第29頁反面，本院104年度易字第259號刑事一般卷宗第29頁反面、第73頁反面，本院105年度易字第25號刑事一般卷宗第126頁，本院卷二第114頁，本院卷三第8頁反面、第98頁反面、第110頁），並有：1、事實欄一、（一）、1部分：證人何明德之證述（臺灣屏東地方法院檢察署103年度他字第1711號卷證資料第119至122頁、第136頁）、本院通訊監察書（103年聲監字第000502、000554號、103年聲監續字第000646號）3份（屏東縣政府警察局恆春分局恆警偵政字第00000000000號刑案偵查卷宗【下稱恆警偵政卷二】第12至13頁、第14至15頁、第16至17頁）、行動電話（門號：0000000000、0000000000、0000000000號間）通訊監察譯文1份（恆警偵政卷二第10至11頁）；2、事實欄一、（一）、2部分：屏東縣政府警察局恆春分局搜索、扣押筆錄（104年2月11日）、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官拘票（暨報告書）、屏東縣政府警察局恆春分局查獲涉嫌毒品防制條例案毒品初步檢驗結果報告表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（檢體原始編號：恆警分第000000000號）、屏東縣政府警察局恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液檢送人真實姓名對照表（檢體編號：恆警分第000000000號）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（檢驗字號：高市凱醫驗字第33770號）各1份（恆警偵政卷二第51至55頁、第56至59頁、第63頁、第65頁、第66頁，臺灣屏東地方法院檢察署104年度毒偵字第914號偵查卷宗【下稱偵914卷】第40-1頁）、屏東縣政府警察局恆春分局搜索、扣押筆錄（104年7月11日）、屏東縣政府警察局恆春分局毒品案件受檢人尿液採證編號姓名對照表（檢體編號：恆警分第000000
000號）、自願受搜索同意書、自願受採尿同意書、查獲施用毒品案件報告表、恆春分局仁壽派出所相片黏貼紀錄表（含照片10張）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（檢體原始編號：恆警分第000000000號）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（檢驗字號：高市凱醫驗字第37654號）各1份（屏東縣政府警察局恆春分局恆警偵仁字第00000000000號刑案偵查卷宗第15至19頁、第22頁、第23頁、第24頁、第40頁、第45至49頁，偵1467卷第32頁、第43頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3紙（本院283卷第49至51頁）；3、事實欄
一、（二）部分：證人尤金元、尤陳秋香之證述（偵3746卷第56至58頁、第97至98頁、第59至61頁、第62至64頁、第97至98頁）、恆春分局龍水派出所竊案現場圖、職務報告（104年03月11日、104年03月16日）、屏東縣政府警察局恆春分局扣押筆錄各1份（屏東縣政府警察局恆春分局恆警偵甡字第00000000000號刑案偵查卷宗【下稱恆警偵甡卷】第38頁，偵3746卷第26頁、第50頁、第77至80頁）、屏東縣政府警察局恆春分局龍水所相片合計35張（恆警偵甡卷第34至37頁，偵3746卷第42至47頁、第84至92頁）、證人潘豐田、王泊盛之證述（恆警偵仁卷一第12頁及其反面、第13至15頁）、偵查報告、屏東縣政府警察局恆春分局搜索、扣押筆錄（104年7月11日）、自願受搜索同意書、恆春分局仁壽派出所相片黏貼紀錄表（含照片10張）各1份（恆警偵仁卷一第4頁、第16至20頁、第25頁、第27至31頁）、贓物認領保管單2紙（恆警偵仁卷一第23頁、第24頁）、證人吳素梅、謝貴福、許金全之證述（恆警偵政卷一第13至14頁、第15至17頁、第18至21頁）、屏東縣政府警察局恆春分局偵查報告、屏東縣政府警察局恆春分局104年10月14日恆警偵字第00000000000號函（暨附件）各1份（恆警偵政卷一第1頁，偵5607卷第26至43頁）、屏東縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單（編號：
Z00000000000000、Z00000000000000號）、贓物認領保管單各2份（恆警偵政卷一第30至32頁、第34至37頁、第33頁、第38頁）、車輛詳細資料報表3份（恆警偵政卷一第39頁、第40頁、第41頁）等證據資料在卷可稽，另扣案有如附表一各編號所示之物可資佐憑，自足認被告前揭任意性之自白均與事實相符，並有上開證據可資補強，俱堪信為真實。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）；次按「意圖營利」者，係指行為人有藉以獲取經濟上或財產上利益之主觀期望（最高法院89年度台非字第49號判決理由參照）；再按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴、重罰不貸，且取得代價非低，亦非容易，衡諸常情，倘非有利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，而親持毒品前往交易處所，平白無端為該買賣行為之理，是除足反證確係另基於某種非圖利之本意外，尚難僅因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，即遽謂無營利之意思而得阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號、97年度台上字第3557號判決理由參照）。查被告有如事實欄
一、（一）、1所載之販賣第二級毒品客觀犯行等情，均經本院認定如前，揆諸前開說明，倘非有利可圖，其應無甘冒經判刑繫獄之嚴峻風險，而多次親自交付毒品與購毒者可能，且本件亦未查有何被告確係基於非圖利本意之反證存在，是被告為前開二次販賣第二級毒品犯行時，其主觀上俱有營利之意圖，應堪認定。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告事實欄一所載之販賣第二級毒品、施用第一、二級毒品、竊盜等犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪核被告事實欄一、（一）、1所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共二罪；事實欄
一、（一）、2所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，各共二罪（再檢察官以臺灣屏東地方法院檢察署104年6月1日屏檢玉宿104毒偵914、921字第14351號函檢卷移送併案辦理部分【本院卷一第89至91頁反面），核與業經起訴即事實欄一、
（一）、2、（1）部分，係屬同一事實，本院自得併予審理，附此敘明）；事實欄一、（二）所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，共五罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命、施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前持有毒品之低度行為，均為其嗣後販賣、施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。又被告事實欄一、（一）、2所為，均係以一施用行為，同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，俱從較重之施用第一級毒品罪處斷。末被告事實欄一所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑之加重、減輕
1、被告有如事實欄一所載之犯罪科刑暨執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷三第68至91頁）在卷可參，是倘以被告之假釋日期（103年3月26日）為基準，第三至六案經本院以97年度聲字第1734號裁定所定之應執行刑即有期徒刑5年2月（刑期起算日：97年6月
9日；指揮書執畢日期：102年8月8日）業已執行完畢（最高法院103年度台非字第380號判決理由參照），則被告於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，俱加重其刑（惟無期徒刑部分依法不得加重）。
2、查被告有於審判中自白事實欄一、（一）、1所載之販賣第二級毒品犯行乙情，業經本院認定如前，而其於偵查中所自承之犯罪事實，固於所販賣之毒品種類部分，要與起訴犯罪事實相迥；然本院審酌被告既就其餘犯罪時間、地點、毒品價額等節供陳明確，並同時核對行動電話通訊監察譯文無訛（偵1562卷第126頁、第141至142頁），甚係就罪質較重之販賣第一級毒品罪加以坦認，則被告前開自白顯非恣意，應係出於真摯，亦足認其自白範圍、程度均係層升含括起訴犯罪事實，不得僅因所坦承之販賣毒品種類有異，即認與毒品危害防制條例第17條第2項規定相違，自仍應認與「自白」相合；從而，被告事實欄一、（一）、1所犯，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，俱減輕其刑。
3、再查被告於104年4月1日，為警借提偵辦另案時，即於有偵查犯罪職權之員警尚未發覺前，主動坦承事實欄一、
（二）、4、5所載之二次竊盜犯行，自首而接受裁判等情，有屏東縣政府警察局恆春分局偵查報告1份（恆警偵政卷一第1頁）存卷可參，已合於自首之要件，使該等犯行易於發覺並節省訴訟資源，爰依刑法第62條前段規定，均減輕其刑。
4、至被告固於警詢、偵查中供陳其毒品來源為綽號「短節」之 吳志雄 、綽號「 志中 」之 洪浚 滐，然查：1、前者業經臺灣屏東地方法院檢察署發佈通緝，所涉犯行亦經賡續偵辦中，有臺灣屏東地方法院檢察署104年7月16日屏檢玉宿104偵1562字第19586號函1份（本院卷一第138至139頁）在卷可考，且迄至本件言詞辯論終結前，仍未有所查獲，是自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之可能；而2、後者嗣雖經查獲，並據臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，有本院公務電話紀錄、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官起訴書（104年度偵字第7764號、104年度偵緝字第362號）各1份（本院卷二第21頁、第22至23頁）存卷可佐，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院102年度台上字第3494號判決理由參照），而本院稽諸前開起訴書所載，可知 洪浚滐 所涉罪嫌之犯罪時間，俱係晚於被告事實欄一、（一）、1所犯，且縱早於事實欄一、（一）、2所犯，期間至短亦相隔近約
2月，尤其被告毒品來源尚非單一，因果關係當非緊密，則洪浚滐雖遭查獲，仍難認係與「本案」相關，尤其洪浚滐上開犯嫌業經警實施通訊監察而查得其與被告間之對話內容，有行動電話（門號：0000000000、0000000000號間）通訊監察譯文1份（偵1562卷第37頁及其反面）附卷可考，自足認斯時已有相當根據而足合理懷疑洪浚滐涉有販賣毒品罪嫌，是洪浚滐嗣後縱經查獲、起訴，亦難認係被與告供出毒品來源密切相關「因而查獲」，是揆諸前揭說明，被告事實欄一、（一）所犯，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑。
5、從而，被告事實欄一所犯各罪，均具有刑之加重（刑法第47條第1項）事由；而事實欄一、（一）、1及（二）4、
5所犯四罪則兼具有刑之減輕（前二部分均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定；後二部分則俱係依刑法第62條前段之規定）事由，並應依法先加後減之。
（三）科刑
1、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（1）事實欄一、（一）、1部分：被告明知販毒行為為煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，於社會、國家之法益亦不能免，自非個人一己之生命、身體法益所可比擬，亦即被告所犯不單助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷毒癮無法自拔，甚因缺錢買毒而引發各式犯罪，於治安同有負面之影響，所生潛在危害難認輕微，行為確屬可議，惟念被告前未有何販賣毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷三第68至91頁）在卷可考，且毒品販賣對象僅證人何明德一人，所獲不法利益亦僅合計1,000元，自同難認所販出之毒品係屬鉅量，犯罪情節顯非重大；（2）事實欄一、（一）、2及（二）部分：被告業有如事實欄一所載之多數竊盜、施用毒品前案紀錄，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行已非良善（構成累犯部分不予重複評價），竟再犯前開各罪，顯未能切實自省、知所警惕，亦足認被告遵守法治觀念係屬薄弱，復無視他人財產權益及毒品對於自身健康之戕害，所為誠屬不該，惟念被告所竊得之財物均經發（返）還被害人，所生損害已有所減輕，且於施用毒品部分，其本質係屬自戕行為，未對他人法益造成直接侵害，亦未顯然衝擊社會法秩序之平和，與一般刑事犯罪之本質有所不同；加以被告犯後坦承全部犯行，且不單自首事實欄一、（二）、4、5所載之犯罪事實，甚積極供述毒品來源，而此雖經本院核與毒品危害防制條例第17條第1項未符，然仍值肯定，犯罪後態度自當稱許；兼衡被告為臨時工、教育程度國中畢業、家庭經濟狀況貧寒（恆警偵政卷二第18頁）及被害人意見、前案科刑之矯正效果等一切情狀，依所犯各罪具體情節量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，併諭知其折算標準。
2、末綜合判斷毒品危害防制條例第4條第2項、第10條及刑法第320條第1項之規範目的（前部分：防制毒品危害，維護國民身心健康；後部分：保障人民財產權益）、被告各行為彼此間之關連性（被告所犯販賣第二級毒品、施用第一級毒品、竊盜罪分別係集中於103年12月間、散見於
104年2、7月間，及集中於103年9月、104年7月間；且前開各罪之罪質有所不同）、被告之人格特性、犯罪傾向暨與前科之關連性（被告於本件犯行前業有多次竊盜、施用毒品前案紀錄，惟未曾有販賣毒品犯行之情形）、各行為所侵害法益之專屬性或同一性（販賣、施用毒品部分均應認係直接侵害國家、社會法益，並間接侵害購毒者、己身之生命、身體法益；竊盜部分則係侵害他人之財產法益）、社會對被告本件所犯各罪之處罰之期待（販賣毒品係屬重罪，對於國家、社會具有深遠之危害、影響；而施用毒品本質係自戕行為；至於竊盜犯行則屬立即具體之財產損害，易生民怨）等項，暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑，爰依刑法第50條第1項之規定，就本件所處罪刑於得易科、不得易科罰金部分，分別定應執行刑為如
主文示之刑，並於前部分應執行之刑，仍諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（四）沒收
1、被告為本件犯行後，刑法第2條第2項、第11條均於104年12月30日修正公布，修正後規定各為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，並俱於105年7月1日施行生效；復按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此經刑法施行法第10條之3第2項規定明確，是關於沒收之法律適用，除法律另有特別規定者外，即應依裁判時之刑法相關規定（詳「第一編總則」、「第五章之一沒收」）為之；又毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項均係立法者就毒品案件中，關於沒收所為之特別規定，且復俱於105年6月22日修正公布、同年7月1日施行生效（惟其中第18條第1項修正前、後僅差異於「犯人」、「犯罪行為人」之法條文字修正，非屬法律變更，併予指明），故揆諸前開刑法、施行法規定，本件如有毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項所定應予宣告沒收（銷燬）之情形，自應依裁判時（即現行法）之各該規定直接適用之，並於有所未足時，回歸適用刑法第一編第五章之一等相關規定。
2、查：
（1）未扣案門號：0000000000、0000000000號之行動電話，分別為供被告事實欄一、（一）、1所載販賣第二級毒品犯行所使用之物，均經本院認定如前，是揆諸前開說明，本院自應依裁判時（即現行）毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項之規定，各於被告所犯罪刑項下（惟沒收業非從刑，是此自非基於從刑附隨主刑之法理，附此敘明，下同），宣告沒收之，併諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（2）未扣案被告事實欄一、（一）、1所載之各次販賣第二級毒品犯行所得（均500元），揆諸前開說明，應依裁判時（即現行）刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵之（蓋本件販毒所得係屬現金，依其性質要無不宜執行之可能，且所得金額係屬確定，自亦無毋庸為「價額」追徵之記載，附此敘明）。
（3）查附表一編號1、4、5及2、6所示之扣案物，分別為被告事實欄一、（一）、2所載犯行所施用剩餘、使用之物等情，均經被告於本院準備程序時供陳明確（本院卷一第99頁反面至100頁，本院283卷第44頁反面至45頁），而該等扣案物經送請鑑定或經警以毒品簡易快速篩檢試劑進行初步檢驗後，亦各為海洛因檢出、甲基安非他命陽性之結果判定及呈嗎啡、海洛因陽性反應、海洛因陽性之結果判定等情，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（檢驗字號：高市凱醫驗字第33770、37654號）各1份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2紙、屏東縣政府警察局恆春分局查獲涉嫌毒品防制條例案毒品初步檢驗結果報告表1份（偵914卷第40-1頁，偵1467卷第43頁，本院283卷第49頁、第51頁，恆警偵政卷二第63頁）存卷可稽，併衡以無論採何方式（如傾倒、刮除等）欲將附表一編號2、6所示之扣案物與內含毒品分離，均仍會有極微量部分沾附殘留、無法析淨，亦無析離實益，故該等扣案物應視為所查獲之第一級毒品海洛因本體；從而，揆諸前開說明，本院自應依裁判時（即現行）毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均就前開扣案物，各於所犯罪刑項下，宣告沒收銷燬之。
（4）附表一編號3所示之扣案物為被告所有乙情，固據被告於警詢時自承明確（偵1562卷第23頁），惟該扣案物迄至其為警於104年2月11日拘提到案時止，僅經使用約月餘，此亦據被告於警詢時供陳在卷（偵1562卷第23頁），是稽諸被告本件犯行時序，尚難認該扣案物係供犯罪使用，或與本件犯行相關，本院自無從依法宣告沒收之。
（5）附表一編號8、9、11所示之扣案物，固均為被告所有，且係其於事實欄一、（二）、1所載犯行時，所穿戴之物品，此經被告於偵查中供述在卷（偵3476卷第99頁），惟本院核該扣案物皆屬日常生活用品，復查無積極證據足認被告有特別用以掩飾犯行、便利脫逃之主觀意思存在，客觀上衡情亦難認係於犯行有所助益，尚無從為該等扣案物確係供作上述犯行所用之認定，本院自不得依法宣告沒收之。
（6）附表一編號7、10、12、13所示之扣案物，經核顯與被告本件犯行無涉，本院自無從依法宣告沒收之；惟其中編號7部分，經送請鑑定後，既為bk-MDMA陽性之結果判定，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙（本院283卷第50頁）在卷可憑，則被告無正當理由而擅自持有，自應依毒品危害防制條例第18條第
1項中段及毒品危害防制條例施行細則第11條之1規定，另由查獲機關予以沒入銷燬之，附此敘明。
3、又刑法第51條亦於104年12月30日修正公布（105年7月
1日施行生效），將原第9款：「九、宣告多數沒收者，併執行之。」規定予以刪除，並移列至新增訂之第40條之
2第1項，是依修正後第51條、新增訂第40條之2第1項規定，判決宣告多數沒收者，固仍應併執行之，惟業屬判決確定後之單純執行事項，法院於判決時，已無修正前併定應執行刑之問題，本院自無從於主文為併執行沒收之宣告，特此敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告明知綽號「短截」之吳志雄並未販賣第一級毒品，竟意圖使吳志雄受刑事處分，分別於104年2月
11、16日，向屏東縣政府警察局恆春分局偵查隊警員、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官訴稱：吳志雄各於103年12月17、22、23日及104年2月10日，在屏東縣○○鎮○○路○○○號等處所，將海洛因販賣與伊云云。因認被告涉犯刑法第169條第1項之誣告罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法新制採行改良式之當事人進行主義後，檢察官負有提出證據及說服之實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據、所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院92年台上字第128號判例、100年度台上字第4036號裁判要旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯刑法第169條第1項之誣告罪嫌，無非係以被告之供述、104年2月11日調查筆錄、104年2月16日訊問筆錄等證據資料，為其主要論據。而訊據被告對於公訴意旨所指固亦坦承在卷（臺灣屏東地方法院檢察署104年度他字第1724號偵查卷宗【下稱偵1724卷】第89頁，本院104年度訴字第233號刑事一般卷宗第38頁反面，本院卷二第114頁，本院卷三第8頁、第98頁反面、第110頁），惟本院判斷如下：
一、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。次按刑法第169條第1項之誣告罪，以使人受刑事或懲戒處分之意思向該管公務員誣告為要件，而其誣告之方式為告訴、告發、自訴或報告，以書狀或口頭行之，或具名或捏名或匿名為之，均所不問，惟須出諸積極之行為，不得以消極行為犯之；且若係因公務員之推問而為不利他人之陳述，縱其陳述涉於虛偽，既無申告他人使其受刑事或懲戒處分之意思，即與誣告之要件不符（最高法院53年台上第574號判例、90年度台上第3505號裁判要旨參照）。
二、查被告有於104年2月11日警詢時、104年2月16日偵查中，供述其分別於103年12月17、22、23日及104年2月10日，均向吳志雄購買第一級毒品海洛因等情，有104年2月11日調查筆錄、104年2月16日訊問筆錄各1份（偵1724卷第25至35頁、第74至76頁反面）在卷足稽，固堪認定；然本院稽諸被告前開供述脈絡、情境，被告顯均係經警拘提到案、檢察官提訊，復經前開公務員主動推問後，始為不利吳志雄之供述，有前引104年2月11日調查筆錄、104年2月16日訊問筆錄各1份在卷可考，客觀上已無從認被告具有向該管公務員申告他人犯罪事實之積極行為，而基此雖足認被告主觀上得預見所為虛偽陳述將致吳志雄受有刑事訴追，惟其係消極針對員警、檢察官所為之設問加以回覆，尤其被告前於警詢時，尚係經告以毒品危害防制條例第17條之規定後，方為公訴意旨所指之虛偽陳述行為，則得否認被告於各該供述時，併兼有使吳志雄受有刑事處分之意圖，亦值商榷；從而，被告雖於偵查中及本院準備程序、審判期日時，迭就公訴意旨所指自白坦承，惟揆諸前開說明，仍難認係與事實或刑法第169條第1項誣告罪之主、客觀構成要件相符；而檢察官復未就此提出其餘積極證據以為證明，本院自無從逕為被告不利之認定。
肆、綜上所述，檢察官所舉積極證據尚未達於一般人均不至有所懷疑之程度，亦無法說服本院以達到被告誣告有罪認定之確切心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得任意以推測或擬制之方法，遽為其不利之認定，是揆諸前開條文、判例及裁判意旨，本院自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第320條第1項、第47條第1項、第62條前段、第55條、第50條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第
1項、第3項，第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中華民國105年7月15日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官簡光昌法官陳偉達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年7月15日
書記官蘇小雅附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表一┌──┬───────┬──┬───┬──────────────────┐│編號│品項│數量│所有人│備註│├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤│1│海洛因│3包│盧科佑│經檢驗均為海洛因檢出之結果判定；││││││合計驗餘淨重0.089公克│├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤│2│注射針筒│1支│盧科佑│經初步檢驗呈嗎啡、海洛因陽性反應│├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤│3│iPhone行動電話│1支│盧科佑│含門號：0000000000號SIM卡1枚；││││││IMEI：000000000000000│├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤│4│海洛因│2包│盧科佑│經檢驗均為海洛因檢出之結果判定；││││││合計驗餘淨重0.117公克│├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤│5│甲基安非他命│1包│盧科佑│經檢驗為甲基安非他命陽性之結果判定；││││││驗餘淨重0.347公克│├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤│6│注射針筒│1支│盧科佑│經檢驗為海洛因陽性之結果判定│├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤│7│咖啡包│1包│盧科佑│經檢驗為bk-MDMA陽性之結果判定；││││││驗餘淨重9.601公克│├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤│8│粉紅色雨衣│1件│盧科佑│（無）│├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤│9│黑色拖鞋│1雙│盧科佑│（無）│├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤│10│鑰匙│1串│盧科佑│（無）│├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤│11│帽子│1頂│盧科佑│（無）│├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤│12│手錶│1支│盧科佑│無錶鍊│├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤│13│針頭│2支│盧科佑│未拆封│└──┴───────┴──┴───┴──────────────────┘附表二┌──┬──────┬─────────────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪刑│沒收│├──┼──────┼─────────────┼──────────────────────┤│1│事實欄一、（│盧科佑犯販賣第二級毒品罪，│未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，│││一）、1、（│累犯，處有期徒刑參年捌月。│如全部或一部不能沒收時，追徵之；未扣案門號：│││1）部分││0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚│││││）壹支沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼─────────────┼──────────────────────┤│2│事實欄一、（│盧科佑犯販賣第二級毒品罪，│未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，│││一）、1、（│累犯，處有期徒刑參年捌月。│如全部或一部不能沒收時，追徵之；未扣案門號：│││2）部分││0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚│││││）壹支沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼─────────────┼──────────────────────┤│3│事實欄一、（│盧科佑犯施用第一級毒品罪，│扣案海洛因參包（合計驗餘淨重零點零捌玖公克）│││一）、2、（│累犯，處有期徒刑壹年。│、注射針筒壹支，均沒收銷燬之。│││1）部分│││├──┼──────┼─────────────┼──────────────────────┤│4│事實欄一、（│盧科佑犯施用第一級毒品罪，│扣案海洛因貳包（合計驗餘淨重零點壹壹柒公克）│││一）、2、（│累犯，處有期徒刑壹年貳月。│、甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參肆柒公克）│││2）部分││、注射針筒壹支，均沒收銷燬之。│├──┼──────┼─────────────┼──────────────────────┤│5│事實欄一、（│盧科佑犯竊盜罪，累犯，處有│（無）│││二）、1部分│期徒刑參月，如易科罰金，以│││││新臺幣壹仟元折算壹日。││├──┼──────┼─────────────┼──────────────────────┤│6│事實欄一、（│盧科佑犯竊盜罪，累犯，處有│（無）│││二）、2部分│期徒刑伍月，如易科罰金，以│││││新臺幣壹仟元折算壹日。││├──┼──────┼─────────────┼──────────────────────┤│7│事實欄一、（│盧科佑犯竊盜罪，累犯，處有│（無）│││二）、3部分│期徒刑參月，如易科罰金，以│││││新臺幣壹仟元折算壹日。││├──┼──────┼─────────────┼──────────────────────┤│8│事實欄一、（│盧科佑犯竊盜罪，累犯，處有│（無）│││二）、4部分│期徒刑陸月，如易科罰金，以│││││新臺幣壹仟元折算壹日。││├──┼──────┼─────────────┼──────────────────────┤│9│事實欄一、（│盧科佑犯竊盜罪，累犯，處有│（無）│││二）、5部分│期徒刑伍月，如易科罰金，以│││││新臺幣壹仟元折算壹日。││└──┴──────┴─────────────┴──────────────────────┘