裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第94號刑事判決
裁判日期：民國105年08月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度訴字第94號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告郭旗生指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5874號、104年度偵字第8523號），本院判決如下：
主文郭旗生販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案甲基安非他命壹包（含袋重參拾玖點肆陸公克）、甲基安非他命叁小包（含袋合計重伍點叁柒公克）均沒收併銷燬之，行動電話壹支（門號0000000000號，含晶片卡壹個）沒收。
事實
一、郭旗生前因連續恐嚇危害安全、賭博等案件，經本院以94年度重訴字第2號判決判處有期徒刑5月、1年2月，應執行有期徒刑1年6月，上訴後經臺灣高等法院臺南分院以94年度上訴字第1181號判決撤銷，改判處有期徒刑5月、1年2月，並減為有期徒刑2月又15日、7月，應執行有期徒刑9月確定，於民國99年9月1日因縮短刑期徒刑執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經主管機關許可，不得販賣之，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於104年4月7日以門號0000000000號電話與 吳東霖 聯絡，雙方依默契約至臺南市○○區○○○路○號對面全家便利商店前，由郭旗生以新臺幣25000元之價格販賣甲基安非他命1兩予吳東霖。嗣於104年4月8日晚間9時5分，憲兵隊人員因偵辦吳東霖販賣毒品案件，持拘票至位於臺南市○○區○○○路○號「媜十三汽車旅館」210室拘捕吳東霖，於搜索期間，因吳東霖使用之門號0000000000號手機響起，憲兵隊人員遂詢問吳東霖何人來電，吳東霖當場供稱係郭旗生打來要進行毒品交易，憲兵隊人員便前往臺南市○○區○○○路○號對面全家便利商店前，確認後並對郭旗生進行盤查，當場扣得其身上攜帶之甲基安非他命1包（含袋重39.46公克），並經郭旗生同意，在其車內另扣得得甲基安非他命3小包（含袋共計重5.37公克），販賣毒品聯絡使用之行動電話1支（門號0000000000，含晶片卡1個）等物，該次毒品交易因而未遂。
二、案經憲兵指揮部臺南憲兵隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告郭旗生對上開事實業已坦承不諱，核與吳東霖在本院證述之情節均相符合，並有扣案之甲基安非他命1包（含袋重39.46公克），並經郭旗生同意，在其車內另扣得甲基安非他命3小包（含袋共計重5.37公克），販賣毒品聯絡使用之行動電話1支（門號0000000000號，含晶片卡1個）等物可資佐證，而上開門號0000000000行動電話，在被查獲前通話記錄，無論撥出或接收，均為綽號號「 董哥 」吳東霖所使用之0000000000號行動電話，亦有被告通聯紀錄表及翻拍照片在警卷足憑。另雖辯護人質疑被告之行為尚未達到着手販賣毒品之程度，認應論以意圖販賣而持有第二級毒品云云，惟依證人吳東霖所證述內容：「（問：金額的部份，被告怎麼知道你到底要跟他買多少錢的量，那他要準備多少錢的量給你呢？）因為我在跟他拿東西的話，都是以一兩為一個單位，然後他有時侯，會講說最近價錢比較高，然後他會說見面再說。」「（問：你是說如果沒有誤解你的意思，在電話中你們不會特別去講價錢，但是你通常會有跟他購買一定的量，他知道你大概要購買的量在哪裡，只是價格會有所浮動，是這意思？）對。」「（問：那104年4月8日那一天，你大概也是要跟他買多少的量，跟之前一樣嗎？）對，就是一兩。」「（問：一兩的安非他命？）對。」「（問：那當天他又來找你，是你們己經約好？就是你被抓到的那一天？）對，是我打電話給他的。」「（問：你什麼時侯再打電話給他？）是我接到 楊衍燊 他跟我要拿東西的簡訊完之後，然後我就想假如給他的話，我就是沒有了，那我剛好可以收他（楊衍燊）的錢，然後湊一筆錢再跟他拿東西。」「（問：所以是你被抓到的那一天才又打電話給郭旗生？）對。」「（問：然後郭旗生到7-11便利超商之後，他有打電話給你，你說你在洗澡？）我那時剛開始在洗澡，之後我就想說出來的時侯，楊衍燊他就說他到了，我就要拿東西出去給他，就被抓了。」「（問：你洗完澡先出去找楊衍燊，然後就被抓？）對。」「（問：被抓的當中？）之前我已經打電話給郭旗生。」「（問：你打電話給他，他就知道你要什麼？）對。」「（問：所以你們的默契就是只要你打電話給他，就是要一兩？）對。」「（問：多少價錢是見面再說？）因為其實他的上下值也不會說差到1,000、2,000元去。」被告對上開證詞亦不爭執，顯見依被告與吳東霖間買賣毒品之慣性，每次均為一兩重，價值約為25000元，而當日係吳東霖電話聯絡被告，被告接到吳東霖電話後，即知吳東霖要買一兩重的二級毒品，此時被告與吳東霖就當日買賣毒品已形成意思合致，自應認被告之販賣行為已着手，而被告接續販賣之行為，攜帶一兩重之甲基安非他命到達吳東霖住處旁的便利商店，未及將毒品交付吳東霖即遭憲兵隊查獲，自應認被告之行為階段為已着手於犯罪之行為而未遂，辯護人認被告之行為尚未及着手云云，尚不足採。本案事證業臻明確，被告犯行自堪確認。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販
賣第二級毒品未遂罪，所犯持有第二級毒品之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；因其行為係屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告因恐嚇危害安全、賭博等案件，受有事實欄所載有期徒刑之執行，已於99年9月1日因縮短刑期徒刑執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告本案犯行被查獲後，在警員借訊時，已供出毒品來源，並因而查獲 林忠行 ，林忠行在警訊筆錄亦坦承有販賣毒品予被告，此情業經臺南市政府警察局第一分局105年6月4日南市警一偵字第0000000000號函覆在卷，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰予減輕其刑。上開累犯加重其刑，未遂犯減輕其刑、供出毒品來源減輕其刑等三項刑之加重及減輕，依先加後減，遞減其刑之規定加減之。
㈡爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、尚未及賣出即為警攔
獲，並無利得，犯罪後坦承犯行，態度良好，被告為高中畢業之學歷、從事水電工作，未婚，無小孩之家庭情況及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
三、扣案甲基安非他命1包（含袋重39.46公克）、甲基安非他命3小包（含袋合計重5.37公克）係第二級毒品，均應沒收併銷燬之；另行動電話2支中，其中門號0000000000號（含晶片卡1個）之行動電話係被告供販賣毒品所用之物，應併宣告沒收。另1支行動電話（門號0000000000號，含晶片卡1個）雖經扣案，惟並無證據足認被告有以上開行動電話供為販賣毒品所用，亦無其他得沒收之規定，不得宣告沒收，併為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王聖豪到庭執行職務。
中華民國105年8月9日
刑事第一庭審判長法官陳欽賢
法官陳川傑法官王國忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王杏月中華民國105年8月9日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。