裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年抗字第73號刑事裁定
裁判日期：民國107年11月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定107年度抗字第73號抗告人即受刑人 吳建言 上列抗告人即受刑人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國107年10月29日裁定（107年度聲字第1009號；聲請案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度執聲字第854號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人吳建言（下稱抗告人）因違反毒品危害防制條例等案件，先後經原法院判處如附表所示之刑，而附表編號1至編號29所示之罪，業經原法院以105年度聲字第787號裁定定應執行有期徒刑7年，均經確定在案等情，有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。原法院為最後審理事實諭知罪刑之法院，而如附表所示之罪乃於裁判確定前犯數罪，檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請就如附表所示之罪合併定其應執行之刑，洵屬正當，應予准許。爰在外部性界限範圍內，裁定應執行有期徒刑7年6月等語。
二、抗告意旨略以：抗告人於如原裁定附表編號30所示之竊盜罪，犯罪日期為民國96年9月7日，判決確定日期為107年8月20日，依刑事訴訟法第477條之規定，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定定其應執行刑。依法規定於96年9月7日起至107年8月20日間所犯之各罪，均合於本規定。然原裁定並未溯及該案案發後所犯之各刑，即花蓮地檢97年度執更字第870號執行指揮書執行有期徒刑2年11月、原法院102年度易字第213號判決處有期徒刑5月，此二罪均於96年9月7日至107年8月20日判決確定前所犯之罪，均合於數罪併罰之規定合併執行之。原裁定未羅列此二項罪刑，顯於法未洽。
三、數罪併罰定應執行刑之基準：
（一）關於多數有期徒刑數罪併罰定應執行刑之法律依據：按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」；「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」；「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。」，刑法第50條、第53條、第51條第5款，分別定有明文。次按「依刑法第四十八條應更定其刑者，或依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」刑事訴訟法第477條第1項亦定有明文。
（二）刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條第1項前段之規定為前提，而第50條第1項前段之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行刑（最高法院107年度臺抗字第926號、103年度臺非字第358號判決意旨參照）。是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提（最高法院103年度臺抗字第388號裁定意旨參照）。於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，係指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，在該確定日期之前所犯各罪，應依刑法第51條規定，定其應執行之刑，在該確定日期之後所犯者，即無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟倘與他罪另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自無許任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理，否則仍有適用法則不當之違背法令（最高法院107年度臺抗字第966號、第920號、106年度臺抗字第
304號裁定、106年度臺非字第17號、105年度臺非字第4號判決意旨參照）。檢察官就數罪所處之刑聲請法院定其應執行刑，自應受上揭法律規定之限制（最高法院106年度臺抗字第214號、105年度臺抗字第635號裁定意旨參照）。亦即刑法第50條之併合處罰，以裁判確定前犯數罪為條件，故於被告多次犯罪，均經科刑判決確定，應以最先判決確定日期前之所犯數罪，依刑法第51條規定之各款定其應執行刑。是法院受理檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，以受刑人具有刑法第53條規定情形，聲請裁定更定其應執行之刑案件，應比較各案之確定日期，依法為適當之重新組合，並以其中首先確定者作為基準，於此日之前，所犯之各罪，如認為合於定應執行刑之要件，自應合併定其應執行之刑；如不符合應併合處罰之要件者，即應駁回其中不符合併合處罰之聲請部分（最高法院104年度臺抗字第224號裁定意旨參照）。如尚有其他犯罪不符定執行刑之規定者，再以其他數罪之先確定者為基礎，與該罪判決確定前所犯之罪定其應執行之刑（最高法院102年度臺抗字第704號、96年度臺抗字第717號裁定意旨參照）。「查本件原裁定定應執行刑之『裁判確定日』為民國106年10月11日，抗告人所犯如原裁定附表之12罪，其中編號5中之1罪犯罪日期為100年12月13日，其他各罪係分別於105、106年間所犯。而依卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，抗告人於101、102年間曾犯竊盜、毒品危害防制條例、贓物等罪，分別經判決處有期徒刑確定，並曾經臺灣新竹地方法院102年度聲字第375號裁定定應執行刑為有期徒刑5年10月確定（原審卷第31至34頁，以上稱前案）。據此，則原裁定附表中關於抗告人於100年12月13日所犯之罪，似係在前案定應執行之『裁判確定日』之前。若然，即無從於本件與原裁定附表所載之其他各罪，合併定執行刑。究實情如何，即有釐清之必要，原審未予查究明白，遽依檢察官之聲請，裁定合併定其應執行刑，是否適法，非無疑義。」（最高法院107年度臺抗字第543號裁定意旨參照）。
（三）經查：
1、如附表所示各罪，首先判決確定者為如原裁定附表編號1所示之罪，其判決確定日期為105年3月22日，為本件數罪併罰定應執行刑之基準日，抗告意旨認以如附表編號30所示之罪判決確定日107年8月20日為基準，認只要是107年8月20日前所犯均可合併定應執行刑，容有誤會，先予敘明。
2、然依抗告人臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，抗告人前尚因違反毒品危害防制條例、竊盜、傷害及贓物等案件，經原法院分別以97年度訴字第35號、97年度花簡字第430號、97年度訴字第172號、97年度易字第105號及97年度易字第249號確定在案，並經原法院以97年度聲字第590號裁定定其應執行有期徒刑2年11月確定，而前開案件中，以97年度訴字第35號判決之判決確定日，即97年3月17日為前開各罪最早確定者，則在抗告人有諸多科刑判決確定之情形，前開判決始為首先確定之科刑判決者，亦即以該首先判刑確定之日為基準，在該確定日期之前所犯各罪，應依刑法第51條規定，定其應執行之刑，在該確定日期之後所犯者，即無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。從而如附表編號30所示之罪，犯罪時間為96年9月7日，即屬在前開基準日（97年3月17日）之前所犯之罪，合於刑法第50條所定裁判確定前犯數罪之要件，自應與原法院97年度訴字第35號判決合併定其應執行刑，而不得與本件附表編號1至29所示之罪合併定應執行刑，前開基準，檢察官亦應受其拘束，倘檢察官未依前開基準聲請合併應執行刑，即應駁回該部分之聲請，從而檢察官聲請就如附表編號30部分亦合併定其應執行刑，於法未合，應予駁回。
四、一事不再理原則之適用：
（一）按對於已判決確定之各罪，已經裁定定其應執行刑時，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用，如又重複裁定定其應執行刑，自係違反一事不再理之原則而違背法令。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行刑之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑（最高法院106年度臺抗字第268號裁定意旨參照）。從而曾與他罪定應執行刑之罪，除非另有合於刑法第53條之情形，而得與其他裁判所宣告之罪再定其應執行刑外，則前定之執行刑已告確定，如檢察官再為聲請，即與一事不再理原則有違（最高法院107年度臺抗字第559號裁定意旨參照）。
（二）經查：抗告人所犯如附表編號1至29所示之罪，業經原法院以105年度聲字第787號裁定定其應執行刑為有期徒刑7年確定，有該刑事裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則如附表編號30部分，既經本院駁回，檢察官又未聲請就如附表編號1至29部分，再與其他得合併執行之罪刑重新定其應執行之刑，檢察官就如附表編號1至29部分再與聲請合併定其應執行刑，即難認無悖於一事不再理原則。從而就如附表編號1至29部分，法院亦不得重複定其應執行刑，此部分檢察官之聲請亦於法未合，應予駁回。原判決未將此部分剔除，尚有未洽。
五、不告不理原則之適用：
（一）按不告不理為訴訟上之原則，定應執行刑之裁定亦同，應受聲請人聲請範圍之限制，不得就未受請求之事項予以裁判（最高法院98年度臺抗字第623號裁定意旨參照）。從而，依刑事訴訟法第477條第1項規定，依法應定其應執行刑之案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。則法院依據上開規定裁定定應執行刑時，自應以檢察官所聲請定其應執行刑之案件，作為其審查及裁定定應執行刑之範圍。未據檢察官聲請定應執行刑之案件，法院基於不告不理原則，不得任意擴張檢察官聲請之範圍而加以裁定，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法（最高法院107年度臺抗字第916號、106年度臺抗字第466號裁定意旨參照）。易言之，檢察官聲請定應執行之刑者，法院僅能於聲請範圍內依法裁定，不得任意擴張、變更請求範圍（最高法院107年度臺抗字第1052號裁定意旨參照）。復依同條第2項規定「前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」足見依法定應執行刑之案件，除檢察官得依規定提出聲請外，縱檢察官未提出聲請，或所聲請內容僅為依法定應執行刑範圍之部分，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求該管檢察官重行提出聲請，以為救濟。此時，倘法院已依檢察官聲請範圍為定執行刑之裁定，又無其他違法情形，受刑人自不得以檢察官漏未就其他案件一併聲請定應執行刑，即指摘原裁定違法或不當（最高法院105年度臺抗字第840號、104年度臺抗字第778號裁定意旨參照）。又刑法第51條之數罪併罰，係以合於同法第50條之規定為前提。至於檢察官就數罪中之何部分如何為定應執行刑之聲請，屬其職權之行使，除其聲請有不合法或違反一事不再理等情形，而應予全部或一部駁回者外，法院即應依其聲請而為定應執行刑之裁定，尚無審酌檢察官應為如何之聲請，對受刑人較為有利之餘地（最高法院107年度臺抗字第519號、105年度臺抗第394號裁定意旨參照）。
（二）實例：
1、「抗告人另經原審法院104年度上易字第726號、臺灣臺南地方法院104年度訴字第574號、臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第251號判決判處之罪刑，並不在本件檢察官聲請定執行刑之列，基於不告不理原則，法院自無逾越聲請範圍逕予納入裁定之餘地，其指摘原審未合併定執行刑為違法，尚屬無據。綜上所述，本件抗告無理由，應予駁回。」（最高法院107年度臺抗字第881號裁定意旨參照）。
2、「本件檢察官之聲請，係依再抗告人民國106年2月21日請求（見執行卷第3頁），法院亦係依檢察官聲請範圍內裁定，並無不合。再抗告人另犯高雄地院105年度訴字第279號案件，並非在本件檢察官聲請定應執行刑之範圍內，即非原審法院所能審究。倘前開案件所宣告之刑，與附表所示各罪合於數罪併罰之規定，亦僅係檢察官另行向法院聲請裁定之範疇，非依抗告程序救濟。」（最高法院106年度臺抗字第466號裁定意旨參照）。
（三）經查：本案檢察官僅就如附表所示之罪聲請定其應執行之刑，聲請範圍並未包括抗告人所稱原法院102年度易字第213號判決之罪，揆諸前開見解，原法院自無從擅將檢察官未聲請之他罪逕為合併定其執行刑，否則即有未受請求事項而裁判之違法。況本件如附表編號1至29所示之罪之犯罪日期介於104年1月至6月間，皆為原法院102年度易字第213號判決確定之後所犯，前開案件亦不得與如附表編號1至29所示之罪合併定應執行刑，附此敘明。
六、綜上，原裁定既有上開違誤，自屬無可維持，應由本院予以撤銷，且為免發回原法院重新裁定徒增司法資源之耗費，爰由本院自為裁定，駁回檢察官之聲請。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國107年11月28日
刑事庭審判長法官劉雪惠
法官廖曉萍法官張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出再抗告狀。再抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國107年11月28日
書記官蔣若芸