裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第937號刑事判決
裁判日期：民國111年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第937號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告彭衍忠（原名彭楷澤)選任辯護人王森榮律師
賴柏宏 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第1254號中華民國111年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第8981號、第8982號、第11747號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（110年6月16日修正理由參照）。本件檢察官僅就原判決所處刑之部分提起上訴（含販賣第二級毒品、轉讓禁藥，本院卷第11頁），業經本院與檢察官確認在卷（本院卷第63頁），是原判決關於犯罪事實及沒收部分，不在本院審理範圍。
二、本判決書關於犯罪事實、證據及理由部分，引用原審判決書之記載（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：被告前於警詢中一度坦承其曾於本件起訴書所載時地，為證人 羅少棋 聯絡藥頭、代墊購毒費用，並交付第二級毒品與證人羅少棋等語，然僅是坦承有幫助施用之事實，否認有販賣毒品之主觀犯意，且於偵查中即改口辯稱全然沒有幫忙購毒及交付毒品之客觀事實等情，則被告雖嗣於審理中又改口坦承全部犯罪事實，尚難認為符合自白販賣毒品之要件，原判決認為被告符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，並予以減輕其刑，有適用法律不當之違法等語。
四、經查：
㈠、原判決以被告販賣第二級毒品2次、轉讓禁藥2次犯行，均事證明確，分別論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，2罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，2罪，並敘明被告上開犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，均減輕其刑，且被告本件構成自首，依刑法第62條前段規定，遞減輕其刑，暨考量被告本件販賣第二級毒品犯行，如科處遞減輕其刑後之法定最低刑度，客觀上足以引起一般同情，而依刑法第59條規定，遞減輕其刑。量刑部分則審酌被告曾施用毒品，深知甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，亦明知持有、販賣甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，仍不思戒慎行事，僅因友人有施用毒品需求，即任意販賣、轉讓甲基安非他命與他人，所為均有害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序，更顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該，惟念被告犯後坦承犯行不諱，並無矯飾之情，且其每次販賣、轉讓與他人之甲基安非他命數量非多，販賣毒品所得亦不高，販賣對象亦僅1人、轉讓對象僅原判決附表一編號３、４所示同時在同一房間之2人，較之販賣毒品之大盤或中盤者，所造成之危害應仍較屬有限，並無流毒甚廣之情狀。兼衡被告自 陳學歷 為高職畢業，從事餐飲業之智識程度、家庭生活狀況，及其所提出之資料，可見其平日素行良好，亦有正當工作及為社會服務情況等一切情狀，分別量處如原判決附表一所示之刑。並考量被告犯行所侵害法益、責罰相當原則，整體評價被告應受矯治之程度，就販賣第二級毒品之2罪，定應執行刑為有期徒刑1年8月，轉讓禁藥之2罪，定應執行刑為有期徒刑3月。另考量被告未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，一時失慮以致犯罪，但嗣後業能悔悟而自首上開犯行，顯見其已經知悉毒品之危害，有悔悟之心，經此偵、審程序及科刑之教訓，應當知所警惕，而無再犯之虞，故認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項、第2項第5款（原判決漏未記載，應予補充）、第93條第1項第2款規定，就上開應執行刑均宣告緩刑5年，並應於判決確定後2年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
核其關於量刑部分之認事用法，並無違誤。
㈡、檢察官上訴意旨認為，被告於偵查中就販賣第二級毒品部分，否認犯行，應無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，然毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條於民國109年1月15日經修正公布，自同年7月15日生效施行，原條文第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」其修正理由謂：「第2項之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有1次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。」「爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第2項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」可知修法意旨乃著重於審判案件訴訟程序之早日確定，故將自白減輕其刑限縮至被告於歷次事實審審判程序言詞辯論終結時均須自白始有其適用，並未擴及於偵查中之歷次供述皆須自白犯罪。故被告或犯罪嫌疑人於偵查中對涉犯毒品條例第4條至第8條之全部或主要部分之犯罪事實曾為自白者，不論其所為自白之供述係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，縱自白後又否認，倘觀察其全部供述內容、先後順序、承辦人員訊（詢）問之狀況等情，綜合判斷被告或犯罪嫌疑人於偵查中確有自白，且其偵查中之自白於審判中有助於重要關鍵事實之釐清者，則其於歷次事實審言詞辯論終結時均自白犯行，已滿足案件早日確定之修法目的，其自白即合於上開修法意旨，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（最高法院111年度台上字第250號、110年度台上字第3127號判決意旨參照）。
㈢、本件被告於110年2月17日16時前之某時許，因在臺南市○區○○○路0段0號○○飯店轉讓甲基安非他命與 馬顥碩 施用，馬顥碩施用後情緒失控自傷，乃報警處理後離去，警方到場後，因馬顥碩受有傷勢，為偵辦傷害案件，乃調閱該處監視錄影紀錄，並通知被告到場說明，以上有臺南市政府警察局第五分局和緯派出所警員職務報告在卷可參（警二卷第37頁，偵二卷第85-87頁，原審卷第59頁、61頁），被告在警尚未發覺並掌握客觀證據前，於110年2月17日之警詢筆錄供稱：我與 許閩凱 在110年2月16日23時許，前往台南市○區○○○路○段0號○○飯店入住，許閩凱說想要用毒品，我聽一聽也想要用毒品，便在房間內燒烤安非他命吸食煙霧，後來110年2月17日1時許，馬顥碩過來我們房間施用，我跟許閩凱、馬顥碩一起吸食安非他命（警二卷第12-13頁）、許閩凱施用我的安非他命，因為我們是一起用的，馬顥碩有使用我與許閩凱的安非他命（警二卷第23頁），另於110年2月22日之警詢中供述如下：「我要自首違反毒品危害防制條例案件。我在109年11月7日，我與朋友「奇邵」（即羅少棋）在外面見面時，他主動要我幫他找看看有沒有比較便宜的安非他命，那時候他還沒有領薪水，要我先幫他買安非他命墊付款項，我於109年11月7日16時31分，在LINE裡面跟他講價格，1公克賣家開價2500元，那時候「奇邵」有同意，後來我也有幫他買到。
我當日17時有LINE給他，問他何時拿給他，後來約18時、19時將1公克安非他命，拿去臺南市○區○○街00號，他家的外面門口給他。」「第二次是在110年1月29日之前，我與「奇邵」外出時，他再次請我幫他找安非他命，我在110年1月29日跟他講賣家開出的價格，價格是1公克2600元新台幣，他有同意這個價錢，也是我先幫他代墊款項，我於同（29)日18時3分LINE給他，跟他約時間要拿安非他命給他，後來在19時左右，同樣將1公克安非他命拿到臺南市○區○○街000巷00號他家外面門口給他。」「他在109年11月9日將第一筆新台幣2500元跨行轉入到我國泰世華銀行帳戶内，110年2月5日將第二筆新台幣2600元跨行轉入我國泰世華銀行帳戶内。」（警一卷第8頁），警方於被告自首上開犯行並指認「奇邵」即羅少棋後，於110年5月5日通知羅少棋到案詢問，其就被告上開供述之販賣第二級毒品過程及方式，與被告之供述均一致（警一卷第19-24頁），檢察官因而就上該犯行提起公訴，經原審審理後，被告於準備程序、審理程序及本院坦承均犯行（原審卷第137頁、216頁，本院卷第64頁、80頁），以上有各該偵查及審理筆錄可查。
㈣、毒品交易不必然以現貨買賣為常態，其交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等原因或其他考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，所在多有。故毒販與買方議定交易之後，始轉而向上手取得毒品交付買方者，不論其交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，若毒販有意透過毒品交易獲取對價，即屬販賣（最高法院111年度台上字第556號判決意指參照）。販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。毒品危害防制條例第17條第2項規定所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院109年度台上字第4306號判決意指參照）。若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或祇係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，則不影響自白之效力（最高法院111年度台上字第1591號判決意旨參照）。查：被告販賣毒品之方式，係與羅少棋約定交易之金額後，再向上游取得毒品交付，嗣後由羅少棋匯款給付購毒價金，以上客觀事實均為被告於上開警詢中供述坦承在卷，依上開最高法院見解，被告就其構成販賣毒品罪之客觀構成要件事實均已自白明確，而就主觀之販賣意圖部分，被告於檢察官訊問時稱：「（這就是你想要取得的利益，不然為何要幫他處理？）不是。（改稱）是」，有該次偵訊筆錄在卷可參（偵二卷第56頁），則被告供述雖有反覆，然亦就主觀之販賣意圖為肯定之表示甚明，是不論其於偵查中所為自白之供述，係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，縱自白後又否認，亦符合毒品危害防制條例第17條第2項規定於「偵查中」自白之要件，此與同條另規定應於「歷次審判中」均自白之要件尚有不同。
五、綜上，本件被告符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，原判決依上開規定減輕情形，其判決理由僅記載依法減刑之結論，未就所依據之事證及認定之理由加以記載論述（原判決第5頁），固有未妥，然因結果並無不同，檢察官上訴指摘原判決此部分適用法律違誤，即為無理由，應予駁回。
六、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第373條。本案經檢察官粟威穆提起公訴、檢察官莊士嶔提起上訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國111年9月27日
刑事第二庭審判長法官楊清安
法官陳顯榮法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信邦中華民國111年9月27日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。