裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審金簡字第1號刑事判決
裁判日期：民國105年10月28日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決105年度審金簡字第1號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告施仁傑上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7705號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，經合議庭裁定，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文施仁傑犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，處有期徒刑貳月；又犯侵占罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯侵占罪，處期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；上開有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：
（一）施仁傑明知經營期貨經理事業，應經行政院金融監督管理委員會證券期貨局許可，並發給許可證照，始得經營，竟未經取得許可證照，猶基於經營期貨經理事業之犯意，於民國104年4月間，透過臉書交友網站聊天室向 吳軒宇 遊說可代為操作台指期貨及選擇權下單買賣（俗稱代客操作或代操盤），並稱保證保有本金，吳軒宇信以為真，因此允諾並約定由施仁傑所申設之元富期貨股份有限公司（下稱元富期貨）帳號000000000000號之帳戶下單買賣期貨，施仁傑如操作期貨投資獲利，則可分配獲利金額之兩成，吳軒宇則分別於104年4月13日、104年7月15日匯款新臺幣（下同）60萬元、20萬元匯入施仁傑指定之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）帳號000000000000號帳戶內由其代為全權操作，施仁傑即自104年5月29日起至104年8月3日止，以其所申設之元富期貨上開帳戶代吳軒宇全權操作買賣期貨商品。
（二）惟施仁傑後因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於104年4月13日至104年7月15日前某日，在其位於桃園市○○區○○○○街○○號住處，將其所持有之52萬元挪為己用而侵占入己。
（三）另意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於104年7月15日至104年8月中旬某日，在上開住處，將其所持有之13萬元挪為己用而侵占入己。
二、證據名稱：
（一）被告施仁傑於檢察事務官詢問及本院準備程序時之自白。
（二）證人即告訴人吳軒宇於檢察事務官詢問及本院準備程序時之指訴。
（三）刑事告訴狀及後附投資獲利分配契約、中國信託銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細存款明細查詢、借據、借貸契約書、元富期貨帳號000000000000號之客戶買賣報告書、被告與告訴人於臉書交友網站聊天室之對話紀錄、金融監督管理委員會證券期貨局105年2月5日證期（期）字第1050001994號函、臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄各1份。
三、論罪科刑：
（一）核被告於犯罪事實（一）所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨可資參照），是被告自
104年5月29日起至104年8月3日止，未經許可擅自經營期貨經理事業之犯行，雖分別係以數行為行之，然應包括評價認僅構成「集合犯」之實質上一罪。
（二）核被告於犯罪事實欄（二）、（三）所為，均係犯刑法第
335條第1項之侵占罪。按所謂「接續犯」，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例參照）。
查本案被告於犯罪事實欄（二）所示侵占犯行，係被告因將持有之款項花用殆盡後，又另行起意為犯罪事實欄（三）所示之侵占犯行，上開2次侵占犯行已失其時間之密接關係，二者間並無接續之行為概念，其犯意各別，行為獨立，時間可分，依一般社會通念，可清楚分割評價，公訴意旨認應論以一罪等語，容有誤會，附此敘明。
（三）被告所犯上揭3罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
（四）爰審酌被告未經主管機關許可而擅自從事經營期貨經理事業，影響國家對於金融交易秩序之管理，對於社會大眾投資理財有所影響，及因有財務問題，不循正途，竟將向收告訴人所收取之款項侵吞入己，所為實非足取，惟犯罪後於坦承犯行，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度及與被害人達成如附表所示之調解，並有本院調解筆錄在卷可證等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就犯罪事實欄（二）（三）部分，均諭知易科罰金之折算標準，及就犯罪事實欄（二）（三）部分，另定應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（五）末查，被告雖因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，堪認仍具有悔意，且已與告訴人吳軒宇調解成立，而告訴人吳軒宇亦表示如被告依約履行條件，同意給予其機會等語，亦有本院105年10月19日準備程序筆錄在卷可佐，惟被告因另犯公共危險案件，經本院以105年桃交簡字第2237號判決判處有期徒刑2月，併科罰金10,000元，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，故本院因認前開宣告之刑，不宜以暫不執行為適當，附此敘明。
（六）不予沒收及追徵：
1.關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第
2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。經查，依修正後刑法第38條之1規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，其立法理由係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，故就被告之犯罪所得應予以宣告沒收，然沒收被告之犯罪所得除上開理由外，亦同時具有保障被害人求償權利之目的，故刑法第38條之1立法理由第6點亦明示，若判決確定後有被害人主張發還時，可依刑事訴訟法相關規定請求之。
2.查本件被告於犯罪事實欄（一）中雖有取得告訴人投資之款項，惟投資並未有任何獲利，被告並無實際取得分配之獲利金額，業經被告供陳在卷（詳本院105年10月19日準備程序筆錄第3頁），故無犯罪所得；於犯罪事實欄（二）（三）侵占告訴人款項合計65萬元部分，核屬被告於犯罪事實欄（二）（三）所取得之物，但未扣案，原應依修正後刑法第38條之1第3項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額，以剝奪被告犯罪所取得之利益，惟該部分之不法所得，業經被告與告訴人達成調解，已如前述，基此，本件被告實際上已無犯罪所得，亦已達修正後沒收為達之立法目的，故關於本件被告侵占之不法所得，不予宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第335條第
1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國105年10月28日
刑事審查庭法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官邱汾芸中華民國105年10月28日附錄本案論罪科刑依據之法條：
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌───────────────────────────┐│施仁傑應賠償吳軒宇新臺幣（下同）75萬元，履行方式如下：││自民國105年11月起至109年12月止，按月於每月15日給付1││萬5千元。匯入吳軒宇指定元大銀行天母分行帳戶，帳號：20││0000-00-000000，戶名：吳軒宇，如有一期未給付，視為全部││均到期。│└───────────────────────────┘