臺灣臺中地方法院113年度訴字第1661號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

113年度訴字第1661號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告蕭養誠

指定辯護人本院公設辯護人 梁乃莉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第33702號），本院判決如下：

　　主　　文

乙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。

　　犯罪事實

一、乙○○（通訊軟體TELEGRAM【下稱TELEGRAM】暱稱「影子」、「鹹蛋」）明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有之，竟與TELEGRAM暱稱「美少女月光仙子」、「姑奶奶」、「D」、 宇振瑋 （TELEGRAM暱稱「千陽號」，宇振瑋所涉違反毒品危害防制條例部分，另經檢察官以113年度偵字第33418號提起公訴）共同意圖販賣，基於持有第三級毒品愷他命及持有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮而混合二種以上毒品之毒咖啡包（下稱毒咖啡包）之犯意聯絡，由「美少女月光仙子」擔任「老闆」，負責統籌規劃販毒行為，由「姑奶奶」派送毒品交易工作，「D」負責提供毒品予擔任「小蜜蜂」之乙○○、宇振瑋，由乙○○、宇振瑋接收「姑奶奶」指示後進行販毒行為，若乙○○缺貨（毒品），亦會向宇振瑋拿取毒品，乙○○並以附表編號5所示之物與上開人等聯繫。乙○○遂於民國113年6月19日21時20分前某時許，在其所駕駛之車牌號碼000-0000號租賃小客車上，向同為擔任小蜜蜂之宇振瑋取得如附表編號1至3所示之愷他命9包及毒咖啡包109包（附表編號1至2加計），並等待「姑奶奶」之指示伺機販售上開毒品。嗣於同日21時20分許，乙○○駕車行經臺中市西屯區河南路2段與甘肅路2段路口之路檢站時經員警盤查，再經乙○○、宇振瑋同意搜索後於上開車輛當場扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序及證據能力部分

一、本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未就該等陳述之證據能力聲明異議，審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造或變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

　㈠上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即同行之小蜜蜂宇振瑋於警詢及偵查中之證述相符，並有113年6月20日員警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局市政派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初驗報告、查獲現場照片、扣案物照片、被告TELEGRAM之畫面擷圖及對話紀錄擷圖、證人宇振瑋TELEGRAM之畫面擷圖及對話紀錄擷圖、臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、扣押物品照片、贓證物收據、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（113年7月8日草療鑑字第1130600685號、113年7月10日草療鑑字第1130600686號、113年8月15日草療鑑字第1130800158號、113年8月20日草療鑑字第1130800159號）、本院扣押物品清單，足證被告之自白與事實相符，堪以採信。

　㈡另被告於警詢及偵查中自承：其擔任本案「小蜜蜂」工作，底薪為每週新臺幣（下同）1萬元，如果單日有成功交易30次，當天就有獎金1千元等語（偵卷第51、199頁），足認被告係圖謀不法利益，而從事本案派送毒品工作，並持有如附表編號1至3所示之愷他命及毒咖啡包，其意圖販賣而持有如附表編號1至3所示毒品等情，亦可明確認定。

　㈢基上，本案之事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，均不得非法販賣或無正當理由而擅自持有。又毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）；且此一規定係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。經查，被告意圖販賣而持有如附表編號1至2所示之毒咖啡包，經鑑驗結果，均含有2種第三級毒品成分（毒品成分詳如附表編號1至2「毒品鑑驗情形」所示），均係於同一包裝內摻雜調合二種以上毒品而無從區分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之犯罪類型。

　㈡按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。查被告持有如附表編號1至3所示毒品，雖有販售以營利之意圖，然並無向外行銷之著手販賣行為即為警查獲，依上說明，自應論以意圖販賣而持有毒品罪。

　㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號3愷他命部分）及毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（附表編號1至2毒咖啡包部分）。其持有第三級毒品純質淨重逾法定數量之低度行為（附表編號1至3第三級毒品純質淨重詳如各該編號「毒品鑑驗情形」所示），應為意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品行為所吸收，均不另論罪。

　㈣被告與「美少女月光仙子」、「姑奶奶」、「D」、證人宇振瑋就上開犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。

　㈤刑之加重與減輕之說明

　⒈被告犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

　⒉被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白上開意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

　⒊按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。經查，被告固坦承本案意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，惟被告係行經警方路檢站時，因神情緊張，經同意搜索後，始由警方查獲本案毒品等情，有113年6月20日員警職務報告可稽（偵卷第15-17頁），足認被告並非於員警攔查之初即自承持有毒品，而係經員警搜索後始發覺被告持有毒品，進而查獲被告涉有本案意圖販賣而持有前開毒品之犯罪行為，揆諸上開說明，自難認被告有於偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實前，向該管公務員（即本案員警）自承犯罪，雖嗣後坦承犯行，亦屬自白，並非自首，不得依自首規定減刑。

　⒋按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，查被告固供出本案毒品來源為「美少女月光仙子」、「姑奶奶」、「D」等人，然本案未有因被告之供述而查獲毒品上游等情，業經臺灣臺中地方檢察署113年11月27日中檢介竹113偵33702字第1139147677號函及臺中市政府警察局第六分局113年12月17日中市警六分偵字第1130163274號函回覆明確（院卷第31、43頁）；至證人宇振瑋部分，則係與被告同時遭逮捕，並非因被告之供述而查獲，亦有113年6月20日員警職務報告可參（偵卷第15-17頁），是本案自無因被告供述，而查獲其他正犯或共犯之情形，不能依上開規定減免其刑。

　⒌又辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。審酌扣案如附表編號1至3所示之第三級毒品若長期使用會產生耐受性及心理依賴性，並對身體健康有負面影響，例如造成記憶、學習及認知能力減退等，被告意圖販賣而持有該等第三級毒品、混合第三級毒品行為，不僅造成欲購毒者身心健康之危險，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，況被告販賣者包含混合二種以上毒品之毒咖啡包，施用者可能因混合毒品之成分複雜，致施用後造成之危險性及致死率更高，足認被告本案犯罪情節非輕，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，並考量被告所犯之罪之法定刑，經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

三、量刑

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，竟意圖販賣而持有本案愷他命及毒咖啡包，不但助長毒品泛濫，更可能因此危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，末斟以被告持有毒品之數量暨其於本院審理時自承之家庭、學歷、經濟狀況，及前科素行等一切情狀，就被告所犯，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分

　㈠按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1至3所示之物，經送驗後，均有第三級毒品成分，均屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。扣案之毒品外包裝均難以與毒品完全析離，均應一併沒收。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，均無庸再予宣告沒收，附此敘明。

　㈡扣案如附表編號4所示之現金10萬7千元，係被告取自其他販毒行為所得之財物，且為被告所支配；扣案如附表編號5所示之手機，則係被告用以聯繫本案販毒工作及毒品上手所用，均經被告自承在卷（偵卷第198頁、院卷第101頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第3項、第1項規定，宣告沒收。

　㈢扣案如附表編號6所示之手機，經被告供稱為自己使用（院卷第101頁），卷內亦查無該手機與本案有何關聯性，自不予宣告沒收；被告駕駛之車牌號碼000-0000號租賃小客車，為一般自用交通工具，可供生活交通往來代步使用，並非「專供」販賣毒品所使用，自不能依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收，附此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　9　　日

　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　何紹輔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃麗竹

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡有亮

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳任鈞

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　9　　日

附錄法條

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒

刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科

新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒

刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處

1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金

。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定

加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品

之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：