裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第341號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度訴字第341號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告余豐吉選任辯護人呂郁斌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第7317、9166號、107年度毒偵字第1908號），本院判決如下：
主文余豐吉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包暨包裝袋（驗後淨重零點零柒柒公克）沒收銷燬；扣案之注射針筒壹支沒收；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣參佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾伍年拾月。
事實
一、余豐吉於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣 高雄 地方法院（下稱高雄地院）以95年度毒聲字第1645號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以95年度毒聲字第2047號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年11月22日強制戒治執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第427號為不起訴處分確定。復於 前開 觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之100年間因施用、持有毒品案件，經高雄地院以100年度審訴字第1969號判決（共2罪），分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第1565號判決上訴駁回而確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，依法不得持有、施用、轉讓或販賣，竟分別為下列行為：
㈠、基於施用第一級毒品之犯意，於107年7月30日7時許，在高雄市○○區○○路○○○○號之住處內，以將第一級毒品海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用海洛因1次。
㈡、基於有償轉讓第一級毒品之犯意，於107年7月30日早上某時，央求成年男子 何登進 替其除草，何登進應允後，即於同日8時許至余豐吉之田裡除草，復於同日10時44分許除草完畢後，至余豐吉前開住處返還除草工具時，余豐吉即交付海洛因1包【價值約新臺幣（下同）500元】與何登進，用以作為前開除草工資300元之代價而轉讓之。
㈢、基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於107年7月30日16時24分許，在其前開住處內，以500之價格，販賣海洛因1包與 鐘金田 ，因鐘金田身上之現金不夠，故僅交付現金350元與余豐吉，尚賒欠150元，余豐吉實得350元。
二、嗣因警方接獲他人檢舉，遂至余豐吉前開住處外探查，於10
7年7月30日10時50分許， 見甫 離開余豐吉住處之何登進形跡可疑，遂予以攔查，並扣得其向余豐吉取得未及施用之前開海洛因1包（檢驗後淨重0.047公克）。復於同日16時26分許，見甫離開余豐吉住處之鐘金田形跡可疑，亦予以攔查，並扣得其向余豐吉購得未及施用之前開海洛因1包（檢驗後淨重0.039公克）。警方再持本院核發之搜索票至余豐吉前開住處依法執行搜索，當場扣得其所有供施用海洛因之注射針筒1支、施用剩餘之海洛因1包（檢驗後淨重0.077公克）等物，警方並依法採集其尿液檢體送驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始查知上情。
三、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告及辯護人主張證人何登進、鐘金田警詢部分無證據能力：
按依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用；次按刑事訴訟法第159條之3規定，被告以外之人於審判中死亡者，其於司法警察（官）調查中所為之陳述，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用，而前開所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院刑事判決105年度台上字第660號判決意旨參照）。查證人何登進已於107年8月8日死亡，有其個人基本資料查詢在卷可考（見本院卷第121頁）；證人鐘金田雖於本院審判程序時所為之陳述與警詢不符，然渠等於警詢時所為之證述經核均與其偵訊時之證述實質上並無不同，又渠等於偵訊時所為之證述依刑事訴訟法第159條之5第1項規定而有證據能力（詳見理由欄壹、二所示），是依前揭說明，何登進、鐘金田於警詢時之證據均乏「必要性」之要件，應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，於調查證據時，被告、辯護人及公訴人已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告犯如事實欄一、㈠所示之施用第一級毒品犯罪事實部分，業據被告於警詢、偵訊、準備程序及審判程序坦承不諱（見警卷第12頁、偵一卷第10頁、本院卷第110、218頁），又被告於107年7月30日19時22分為警採集其尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，證實該次尿液檢體呈嗎啡（即施用海洛因之代謝物）、可待因陽性反應，有該實驗室107年8月17日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：岡107A343）、高雄市政府警察局岡山分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表（取號代碼：岡107A343號）附卷可稽（見偵二卷第51頁、警卷第21頁），並有扣案之白色粉末1包、注射針筒1支在卷足憑（見高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份，警卷第15-19頁）。而扣案之白色粉末1包，經臺灣橋頭地方檢察署送請高雄市立凱旋醫院鑑定，檢出第一級毒品海洛因成分及檢驗後淨重0.077公克等情，此有高雄市立凱旋醫院107年9月13日高市凱醫驗字第55068號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見本院卷第64-5頁）。綜上，足認被告上開自白確與事實相符，堪信為真實。
二、訊據被告矢口否認有何事實欄一、㈡所示之有償轉讓第一級毒品與證人何登進犯行，辯稱：何登進是免費來幫我割草，他說幫我割草不用錢，他割完草回來後，跟我說他人很痛苦，問我有沒有東西讓他施用一下，我就給他一點點，我承認有給他海洛因，但這不是割草的代價，我是看他很痛苦才免費給他施用云云（見本院卷第218頁），經查：
㈠、被告有於107年7月30日10時44分許，在其住處內，交付價值500元之海洛因1包與何登進，而何登進於離開被告住處後，旋即遭警方盤查，並在其身上扣得前開未及施用之海洛因1包等節，業經被告於本院審判程序時 陳明 在卷（見本院卷第218頁），核與何登進於偵訊證述之情節相符（見偵一卷第13-15頁），並有案發時現場蒐證影像翻拍畫面擷圖6張足憑（見警卷第73-75頁），復有自何登進處扣得之米黃色塊狀粉末1包 可佐 （見高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據，警卷第62-66頁）。
而扣案之米黃色塊狀粉末，經臺灣橋頭地方檢察署送請高雄市立凱旋醫院檢驗，檢出第一級毒品海洛因成分，驗後淨重為0.047公克乙節，此有該醫院107年9月19日高市凱醫驗字第55070號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可參（見本院卷第149頁），自堪信屬實。
㈡、被告如事實欄一、㈡所示之犯行，應屬有償轉讓：被告於警詢時稱：何登進的海洛因是我提供，因為何登進幫我去割草，他主動說要以海洛因為酬勞，我便拿了一部分的海洛因給他等語（見警卷第8-9頁）；於偵訊時稱：我有拿
1包海洛因給何登進，因為他幫我除草，我本來有說要給他新臺幣（下同）300元之工資，但是他說不用工資，如果有毒品就給他一點，我就給了他大約500元份量的海洛因等語（見偵一卷第10頁），另佐以何登進於偵訊時證稱：我幫被告除草2小時後，拿著除草工具至被告家中時，被告拿了一包小小的白粉給我，我知道是海洛因，我本來以為他會給我錢等語（見偵一卷第15頁），稽之被告與何登進前開所述，可認被告係以海洛因充作何登進替其除草之工資無疑，至被告雖於本院審判程序時辯稱其係因見何登進藥癮發作，而無償轉讓海洛因與何登進云云，然此已與於其警詢、偵訊時所稱大相逕庭，更與何登進前開所述不符，是認被告於本院審判程序時所辯係無償轉讓海洛因與何登進云云，並非實情。
㈢、公訴意旨雖認被告係因意圖營利而販賣海洛因與何登進云云，然販賣毒品罪以行為人具有營利意圖，即有從中賺取差價牟利之意願為必要，此為實務上確認之見解，應非可以行為人有以毒品充作勞務之對價，即逕認屬販賣行為。查被告與何登進之關係並非僅植基於毒品交易或轉讓，而係有情誼，並非素昧平生等情，業據被告於警詢時陳明在卷（見警卷第
9頁）。而何登進於偵訊時證稱：案發當日被告請我幫忙除草，我8點多去除草，到了10點多就去被告家中把除草工具還給被告等語（見偵一卷第13頁），可認何登進替被告除草時間花費約2小時。參以被告亦自陳：我本來要給何登進30
0元之除草工資，後來他跟我要毒品，我就拿了大約500元毒品的量給他等語（見偵一卷第10頁），可知何登進替被告除草2小時，被告欲給何登進工資為300元，此亦合乎常情。復依證人何登進、鐘金田所述，可認其2人遭查獲之毒品均未施用過（見偵一卷第13頁正反面、第19頁），而前開毒品之送驗結果，何登進所扣得之海洛因重量為0.047公克，鐘金田所扣得之海洛因重量為0.039公克，而鐘金田所有之海洛因價值為500元乙情（詳後述），可認被告轉讓與何登進之海洛因價格至少係500元，故被告欲以價值500元之海洛因，替代其應給付與何登進之除草工資300元，應可認定之。是被告係因何登進替其除草，而在不賺取差價的情形下，將毒品轉讓與何登進，且綜觀全卷，亦無事證足認被告在轉讓毒品與何登進時有從中營利之意圖，益徵被告應無營利之情事。是以被告就事實欄一、㈡所示犯行部分，就存卷客觀事證言，其營利意圖尚不能證明。
三、訊據被告矢口否認有何事實欄一、㈢所示之販賣第一級毒品與證人鐘金田之犯行，辯稱：鐘金田於案發上午來我家，問我有沒有毒品可以拿，我說可以馬上拿，後來我就出1650元，鐘金田出350元，一共2000元，我們去楠梓右昌跟人家買，買到後我就回家，鐘金田跟著我從後面回來，然後鐘金田要求我給他500元的毒品量，並且說剩下的150元先欠著云云（見本院卷第218頁）。經查：
㈠、被告有於107年7月30日16時24分許，在其住處內，交付價值500元之海洛因1包與鐘金田，鐘金田亦有給被告350元之毒品費用，且尚積欠被告150元毒品費用等情，業經被告於準備程序當庭表示不爭執（見本院卷第116頁），核與鐘金田於偵訊證述之情節相符（見偵一卷第17-18頁），並有案發時現場蒐證影像翻拍畫面擷圖8張足憑（見警卷第115-118頁），復有自鐘金田處扣得之米黃色塊狀粉末1包可佐（見高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據，警卷第106-110頁）。而該扣獲之米黃色塊狀粉末，經臺灣橋頭地方檢察署送請高雄市立凱旋醫院檢驗，檢出第一級毒品海洛因成分，驗後淨重為0.039公克乙節，此有該醫院107年9月19日高市凱醫驗字第55069號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可參（見本院卷第143頁），自堪信屬實。
㈡、鐘金田於偵訊所述，足以認定被告有販賣海洛因與鐘金田：
１、證人鐘金田於偵訊時證稱：警察所查扣之毒品是我在余豐吉的住處，以500元所購得，但是我身上只有350元，我還欠他150元毒品費用，我都是直接去余豐吉家中買毒品等語（見偵一卷第17-18頁）。依鐘金田之前開證述，其於偵訊時針對上開扣案海洛因之來源，係向被告所購入此情，就被告交付毒品之地點及交易內容等過程細節，均能證述詳盡，且被告亦自陳與鐘金田間並無何恩怨故咎（見聲羈卷第23頁），是鐘金田應無故為上開海洛因毒品係向被告購得此一虛言，而使被告深陷販賣毒品犯行刑罰訴追之動機與必要，再酌以上開海洛因倘真如被告所辯係與鐘金田合資購入，則在鐘金田並無刻意誣陷被告之動機下，鐘金田於偵訊中，大可明確表示該等毒品係與被告合資購入，以為被告洗清本案罪嫌；惟鐘金田卻捨此不為，而於偵訊時證稱該毒品係其向被告於上開時、地所購得，是鐘金田針對其遭警扣得之海洛因係由被告處所購入此情所為之前揭證述，顯係其基於個人親身經歷所為而具高度之可信性。
２、鐘金田於本院審判程序時所證不可採證人鐘金田於本案審判程序翻異其詞，謂並未向被告購買毒品，係2人合資購買毒品云云，而與其於偵訊之證言有所出入。質之鐘金田何以前後陳述不一，其答稱：當時藥癮發作了云云（見本院卷第239頁），惟查：觀諸鐘金田於偵訊中之證述內容，就與被告購買毒品的交易過程，及僅支付被告
350元尚積欠被告購毒費用150元乙情，均證述明確，鐘金田既可就上開購毒過程具體陳述，顯見其於偵訊中之證述係基於記憶清晰下所為，自無任何藥癮發作之情事。又鐘金田於本院審判程序時證稱：當時因為我藥癮發作，所以跟被告一起騎機車去買毒品，我們是合資購買海洛因，我出350元，我從事電銲工，上班時間是早上8點到下午5點，案發當天我大約早上8、9點去找被告，而拿到海洛因後，我並沒有先把我的海洛因拿走，我就直接去上班了，但是有被扣了
1小時的薪水，後來我有提早下班，在16時24分許，我又去被告家中拿走我跟被告合資購買價值500元份量之海洛因，因為提早離開，所以也被扣了1小時的薪水云云（見本院卷第225、235-241頁），倘鐘金田前開所述為真，其既已藥癮發作，則陪同被告一起購買毒品後，則理應當場將毒品攜離，然鐘金田卻捨此不為，是其所述與常情不符。再鐘金田於檢察官詰問其既為藥癮所苦，為何陪被告買海洛因後，就自行離去，而未向被告拿取海洛因時，雖解釋其有吃舌下錠，故暫時不需藥毒品云云（見本院卷第226頁），然鐘金田既有服用舌下錠緩解毒癮，應無須冒著上班遲到被扣薪水之風險，陪同被告購買毒品，故鐘金田此一解釋亦不合理。復依被告所述，其向藥頭用2000元購買了3包海洛因，1包1000元，2包500元等語（見本院卷第253頁），果此，被告應可當場將其中一包500元之毒品交與鐘金田，以免鐘金田尚需來回奔波，然被告及鐘金田均捨此不為，徒令鐘金田被扣2個小時的薪水，更徵鐘金田前開所述實與常情有違，難以採認。再被告於準備程序稱：何登進是案發當天早上9點多來我家找我一起去割草，大約割了半小時後，我就先回來了，何登進比較慢回到我家，而在何登進離開我家很久之後，鐘金田才來我家的等語（見本院卷第110-112頁），而何登進係於當日10時50分許離開被告家中，已如前述，是鐘金田至被告家中之時間，理應遲於10時50分，然鐘金田前開證述竟稱係於當日早上8、9時許即至被告家中云云，顯與被告前開所述大相逕庭。綜上，鐘金田前開證述有不符常情及與被告所言矛盾之情，相較於偵訊之歷歷證述實難予採信，是鐘金田於本院審判程序中所證內容，不僅迴護被告，且與事實不符，無法為有利被告之認定。
㈢、被告雖以前詞置辯，惟查：
１、被告前後所述有瑕疵被告於警詢時稱：鐘金田是我的朋友，他要來找我買海洛因，但是我直接給他，沒有收取任何費用，我是在107年7月28日騎車至高雄市楠梓區右昌一帶的公園，向綽號「 阿文 」的男子，以2000元代價購買海洛因1包云云（見警卷第10-1
1頁）；於107年7月31日偵訊時稱：我是在昨天上午6點多在右昌的公園，跟一個叫阿文的人購買得毒品，我用2000元買了2包海洛因，我自己已經用掉1包，另外1包是有人幫我工作，叫我分一些給他，我就給他一點。鐘金田說要跟我買毒品，我說我沒有在賣，我就從我吃剩的那一包拿了一些給鐘金田，鐘金田拿了就出去了，我沒有拿到鐘金田的35
0元云云（見偵一卷第10頁）；於檢察官聲請羈押而為本院訊問時稱：鐘金田沒有跟我買毒品，他只是來我家坐坐就走了，我沒有給他毒品，鐘金田的毒品不是從我這邊拿的云云（見聲羈卷第21、25頁）；於本院準備程序時稱：鐘金田來我家找我，他出350元，我出1650元，一共2000元，我跟鐘金田一起去買毒品，應該是算合資購買，我們是向一個叫「阿文」的男子購買的，「阿文」都會在公園那裡。買完毒品後就回到我家，鐘金田說他要500元的海洛因，所以我就拿了500元的海洛因給他，我認為他還欠我150元云云（見本院卷第111-112頁），細譯被告歷次陳述，就其購買毒品之過程，究係獨自前往購買，或是與鐘金田一同前往，前後所述多有不同；且就給鐘金田毒品的部分，究竟是無償轉讓或是合資購買甚或是根本未交付毒品與鐘金田等等諸節，所陳歧異，且被告於本院審判程序稱：我跟鐘金田一起買完毒品後，我就回家，鐘金田從我後面跟著回來，他對我說要先回去，晚一點再來跟我拿毒品云云（見本院卷第251、253頁），更與鐘金田於偵訊時所稱係直接至被告家中與被告買毒品等語不符，是被告前開所辯尚難憑採。
２、被告及辯護人於本院審判程序所辯不可採被告於本院審判程序時稱：如果我真的有販賣毒品犯行，為何查獲當天並沒有查扣到其他販賣毒品之工具、磅秤及帳冊云云（見本院卷第259頁），然本案雖未扣得磅秤、帳冊等販賣毒品常見之物品，但販賣毒品被查獲者，每因其行為階段、交易方式、避免查察等因素，未必均能扣得上開販賣毒品常見之物品，但不影響本案事實之認定，是被告據此辯稱未販賣第一級毒品與鐘金田，顯無理由。又辯護人稱：鐘金田表示直接去被告家中，不用先打電話就可以拿到毒品，這就代表被告與鐘金田事先有約好，雙方合資並於早上一起去向上手購買毒品，鐘金田在傍晚時候，再到被告家拿毒品，如此才符合鐘金田所說不用先打電話而可直接去被告家中拿毒品云云（見本院卷第262-263頁），然被告並無與鐘金田合資購買毒品，更無一同向上手購買毒品等情，業據本院認定如前，且販毒者通常會有備有多餘數量的毒品數量供臨時上門之購毒者購買，而本件警方依法執行搜索時，亦在被告處所扣得海洛因1包，已如前述，益徵被告並非無多餘之毒品數量販賣與鐘金田，是不能以鐘金田未與被告聯絡而直接至被告住處購買毒品，即認被告並無前開販賣毒品之行為，辯護人前開所稱，顯屬無據。
㈣、本件因被告否認有販賣海洛因與證人鐘金田，是無從依被告之供述，判認其於販賣海洛因時，主觀上是否具有營利之意圖。然本院審酌海洛因係第一級毒品，為不易取得之違禁物，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且販賣第一級毒品罪責甚重，並係警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品者，苟無利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。因此，被告於為事實欄一、㈢所示之販賣第一級毒品犯行時，主觀上應有營利之意圖乙情，應堪認定。
四、綜上，本件事證明確，被告前揭施用第一級毒品、轉讓第一級毒品及販賣第一級毒品等犯行，均堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠、論罪部分：
１、核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因為施用而持有第一級毒品海洛因的低度行為，被其施用的高度行為所吸收，不另外論罪。
２、按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度台上第5317號判決意旨參照）。查被告就事實欄一、㈡所示交付海洛因與何登進，僅係用以充作何登進替其除草之工資，並無營利之意思，已如前述，是核被告就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第
8條第1項之轉讓第一級毒品罪，被告因為轉讓而持有第一級毒品海洛因的低度行為，被其轉讓的高度行為所吸收，不另外論罪。至公訴意旨認事實欄一、㈡所示部分，應論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，顯有未合，然此部分與起訴部分之交付毒品部分社會基本事實同一，並經本院告知被告罪名及相關權益（見本院卷第217頁），無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併此敘明。
３、核被告就事實欄一、㈢所示，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因為販賣而持有第一級毒品海洛因的低度行為，被其販賣的高度行為所吸收，不另外論罪。
４、被告所犯上開施用第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪，共3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之加重減輕部分
１、加重部分：被告於103年間因施用毒品案件，經高雄地院以103年度審訴字第1678號判決，判處有期徒刑7月確定（下稱第1案）；又於103年間因施用毒品案件，經高雄地院以103年度審訴字第2134號判決，判處有期徒刑7月確定（下稱第2案）。前開第1、2案經高雄地院以104年度聲字第1990號裁定應執行有期徒刑1年，於105年1月19日縮短刑期執行完畢等節，有上開前案紀錄表在卷可查，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯事實欄一、㈠㈡所示有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑，至事實欄一、㈢所示之販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
２、減輕部分
⑴、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；又所謂自白乃對於自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至行為人之行為應如何適用法律，屬於法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上之評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院98年度台上字第6928號判決、101年度台上字第2895號判決參照）。查被告就事實欄一、㈡所示之有償轉讓第一級毒品犯行，於偵訊時稱：我有拿1包海洛因給何登進，因為他幫我除草，我本來有說要給他300元之工資，但是他說不用工資，如果有毒品就給他一點，我就給了他大約500元份量的海洛因等語（見偵一卷第10頁），可認被告就該部分之犯行，承認係有償轉讓海洛因與何登進。而被告於本院審判程序時雖改稱：何登進是免費來幫我割草，他說幫我割草不用錢，他割完草回來後，跟我說他人很痛苦，問我有沒有東西讓他施用一下，我就給他一點點，我承認有給他海洛因，但這不是割草的代價，我是看他很痛苦才免費給他施用云云（見本院卷第218頁），觀其前開所述，係承認無償轉讓海洛因，而否認有償轉讓海洛因之犯行，然依被告於本院審判程序中所述，其已明確供述有轉讓海洛因與何登進之事實，此即為轉讓毒品案件事實之主要部分，縱然被告否認其係有償轉讓海洛因與何登進，但依前揭見解，被告仍屬於偵查中及審判中自白犯行，是被告所犯上揭轉讓第一級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前開累犯部分，依法先加後減之。
⑵、刑法第59條
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項前段定有明文。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告所犯販賣第一級毒品海洛因犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告賣出海洛因之對象僅鐘金田1人，可見其販賣對象非多，所得價金尚非甚鉅，其販賣毒品情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論。是依其之犯罪情況，即使量處販賣第一級毒品罪最輕本刑即無期徒刑，仍嫌過重，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告如事實欄一、㈢所示之販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並與前開累犯部分，依法先加後減之。
㈢、爰審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀等副作用，故施用海洛因除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒及強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，仍為本件施用第一級毒品之犯行，足認前開保安處分措施實難矯治其惡性，並念其此部分所犯係為自戕行為，尚未對他人造成實害；復審酌被告販賣及轉讓第一級毒品海洛因之行為，均戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度非輕，又販賣、轉讓毒品常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，再斟酌被告販賣、轉讓海洛因之次數、始終坦承施用、轉讓海洛因犯行及否認販賣海洛因犯行等情；復衡被告素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第19-35頁），顯見其惡性不改；兼衡以被告自陳學歷為國小畢業、遭羈押之前從事務農、收入不穩定、與妻子及兒子同住、目前有呼吸困難、行走不便、心臟悶痛之身體健康狀況等一切情狀，而分別量處被告如主文所示之刑。另斟酌被告所犯事實欄一、㈠㈡㈢所示之施用毒品、販賣、轉讓毒品之次數、數量，販賣、轉讓毒品之對象並不相同但罪質相仿，及行為時間均為同日等情，乃就被告犯事實欄一、㈠㈡㈢之3罪，定其應執行刑如主文所示。
六、沒收部分：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第2項前段分別定有明文。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。經查:
㈠、扣案之白色塊狀粉末1包，經檢驗後確含有第一級毒品海洛因成分，已如前述，又被告於本院訊問時供稱：扣案被查獲之海洛因是我施用剩餘的等語（見本院卷第47頁），是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；而裝放上開毒品之包裝袋，因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益，併依前開規定沒收銷燬之。又被告自承扣案之注射針筒1支，為其所有且供本件施用海洛因所用之物等語（見本院卷第47頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
㈡、被告如事實欄一、㈡所示轉讓第一級犯行部分，證人何登進取得海洛因，其雖未實際支付被告毒品價金，惟何登進係以被告積欠之除草工資抵償用以受讓毒品，則被告因此獲得免除300元債務之利益，又此一財產上利益，屬於刑法第38條之1第4項所稱犯罪所得的一種，且上開利益為被告所有，復無刑法第38條之2第2項之得不宣告或酌減之情形，故應依刑法第38條之1第1項規定沒收之，併依刑法第38條之1第3項規定，於被告所犯事實欄一、㈡所示之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、被告所犯如事實欄一、㈢所示之販賣海洛因價值雖為500元，但實際收得之價金350元，已如前述，是認被告犯罪所得應為350元，又上揭犯罪所得雖未扣案，惟應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯事實欄一、㈢所示之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣、扣案之現金22800元及夾鏈袋3個，被告供稱與本案無關（見本院卷第47頁），復綜觀卷內事證，尚乏其他積極證據可認與被告所犯本件之犯行相關，爰不於本案宣告沒收。
㈤、現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。
參、按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。經查，證人鐘金田於本院審理中，在具結之後，仍就案情有重要關係之事項，為與偵訊所為相異之證述，足見鐘金田不無涉有刑法第168條之偽證罪嫌，此部分應由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官吳岳輝到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第三庭審判長法官陳君杰
法官姚怡菁法官梁凱富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月27日
書記官任強 附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────────┐│卷宗標目對照表││一、高雄市政府警察局岡山分局高市岡分偵字第10772262300號卷，稱警卷││二、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第7317號卷，稱偵一卷││三、臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第1908號卷，稱偵二卷││三、本院107年度聲羈字第143號卷，稱聲羈卷││四、本院107年度訴字第341號卷，稱本院卷│└─────────────────────────────────┘