裁判字號：臺灣新北地方法院100年侵訴字第96號刑事判決
裁判日期：民國101年01月31日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度侵訴字第96號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告張益強指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第1673號），本院判決如下：
主文張益強成年人故意對於少女以違反意願之方法而為猥褻之行為，處有期徒刑捌月；又成年人故意對於少女以違反意願之方法而為猥褻之行為，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年。
被訴非法剝奪行動自由、強制部分，均無罪。
事實
一、張益強係刺青工作者，其於民國一ＯＯ年三月初經由網際網路認識少年Ａ女（代號0000000000號，000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）；Ａ女之友人少年王Ｏ蓉（真實姓名年籍詳卷）於同年三月二日晚間想找張益強刺青，經Ａ女與張益強電話聯絡，二人相約於同年三月三日在桃園火車站見面，張益強即帶同Ａ女前往址設新北市○○區○○路○○巷○○號三樓之工作室即住處，張益強於言談間知悉Ａ女為未滿十八歲之少年（但無證據證明張益強明知或預見Ａ女可能係未滿十四歲之女子），並得悉Ａ女對於鬼神之說存有敬畏之心，竟為滿足自己之性慾，基於強制猥褻之犯意，對Ａ女稱：要幫Ａ女改生死簿、有個鬼跟著Ａ女、要為Ａ女改運、鬼一直在摸Ａ女的肚子云云，致Ａ女誤信以為真，遂依張益強之指示，褪去其上衣，僅穿著內衣，張益強竟違反Ａ女之意願，以手撫摸Ａ女之背部及腹部等身體部位之方式，對Ａ女為強制猥褻之行為。張益強另基於強制猥褻之犯意，於同年三月五日至六日，在上址住處，向Ａ女稱：其遭黑無常附身，黑無常要摸你，如果拒絕，黑無常會生氣云云，亦違反Ａ女之意願，逕將Ａ女穿著上衣之細肩帶拉下，接續多次以手撫摸Ａ女之胸部上緣、胸部乳房處、腹部及大腿內側等身體部位之方式，對Ａ女為強制猥褻之行為。嗣因Ａ女於同月六日晚間，以張益強之手機撥打電話通知其母Ｂ女（代號0000000000－Ａ號，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）前往上址帶回Ａ女，並報警查獲上情。
二、案經Ａ女、Ｂ女訴由臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，被告於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護，刑事訴訟法第三十一條第一項前段定有明文。查本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：被告張益強於一ＯＯ年三月三日竟基於強制猥褻之犯意，向被害人Ａ女誆稱：遭鬼纏身，需改運云云，致Ａ女信以為真，遂依被告之指示，褪去其上衣後，任由被告違反其意願，撫摸其背部與腹部得逞；被告復承前強制猥褻之犯意，於同年月五日至六日間，在上址向Ａ女陳稱：自己遭黑無常附身，黑無常要摸你，如果拒絕，黑無常會生氣云云，以此方式違反Ａ女之意願，多次撫摸Ａ女之胸部上緣、大腿內側得逞等詞，認被告涉犯刑法第二百二十四條強制猥褻罪嫌；然被害人Ａ女係000年0月出生，有其年籍資料在卷可查，依上開起訴犯罪事實所載，被告被訴於一ＯＯ年三月三日及同月五日、六日對Ａ女為強制猥褻行為時，Ａ女之年齡為十三歲，屬未滿十四歲之女子，則被告所涉對未滿十四歲之Ａ女為強制猥褻行為，即有觸犯刑法第二百二十四條之一對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪嫌之可能，而刑法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，茲被告於審判中未經選任辯護人，本院指定公設辯護人為其辯護，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查本件證人即告訴人Ａ女、Ｂ女於警詢時之陳述，本院審酌證人Ａ女、Ｂ女於警詢時之陳述並不符合刑事訴訟法所定傳聞法則之例外規定，證人Ａ女、Ｂ女於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，自不得作為證據，但證人Ａ女、Ｂ女警詢時陳述內容仍可作為辨明或彈劾其於本院審理中陳述證明力之證據資料，併予指明。另證人Ａ女、Ｂ女於檢察官偵訊時之證述，固係被告以外之人於審判外之陳述，惟證人Ａ女、Ｂ女於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，並經具結在案，復經本院傳訊證人Ａ女、Ｂ女到庭接受交互詰問，且證人Ａ女與Ｂ女檢察官偵訊時之證述，並無證據證明有顯不可信之情況，是證人Ａ女、Ｂ女於檢察官偵訊時之證述，有證據能力。
三、末查，本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據或非供述證據，公訴人、被告及辯護人明知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而分別於本院準備程序、審判程序對其等證據能力均不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；且所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，各該證據並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，故該等證據資料均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於一ＯＯ年三月三日及同月五日、六日在上址工作室即住處，以手觸摸Ａ女之胸部、胸部上緣、背部、腹部及大腿內側之事實，惟矢口否認有被訴強制猥褻之犯行，辯稱：伊是刺青師傅，為了要幫Ａ女刺青，把圖放在Ａ女身上，才會觸摸到Ａ女的身體，伊並沒有為了滿足自己性欲，才去撫摸Ａ女之身體，且伊碰觸Ａ女身體時，Ａ女並沒有以手撥開伊的動作，Ａ女就讓伊碰觸云云。經查：
㈠、被告於一ＯＯ年三月三日及同月五日、六日在上址工作室即住處，違反Ａ女之意願，以手撫摸Ａ女之胸部、胸部上緣、背部、腹部及大腿內側等事實，業據證人Ａ女於偵查及審理中證述明確，分述如下：
⒈Ａ女於一ＯＯ年四月十九日偵查中證稱：「（如何認識被告
？）是在網路上認識的，在一ＯＯ年三月二日晚上，王Ｏ蓉說要刺青，請我打電話給被告，‧‧‧我跟他（指被告）說『拿鐵』要找他刺青，『拿鐵』也就是王Ｏ蓉。在電話中被告就問我要不要一起刺青，然後我們有聊了一下，被告就要約我出來，後來在隔天我們就約在桃園火車站，他約我去他板橋的工作室看他刺青，然後他有叫我脫衣服，說要幫我改生死簿，他還說他幫別人做都很有效，然後他在火車上時還說有個鬼跟著我，他講的時候神情很嚴肅，我就覺得有點害怕，然後他說要改運，要脫衣服剩內衣，不用脫下半身。一開始我是不同意的，但是被告一直跟我講鬼的事情，後來我害怕，我就將衣服脫掉，然後被告就拿一支毛筆在我背後就開始寫，手也有摸我的背，還有摸我的腹部，然後跟我說鬼一直在摸我的肚子，過程約持續十分鐘左右，之後他就跟我說好了然後我就將衣服穿上‧‧‧」、「（去完西門町的隔天是否有碰面？）有，一樣就是我們約在桃園火車站，然後被告來接我，我就跟他說我媽媽有答應我去他家住三天，但是是他跟我說 閻羅王 說如果我不去他家住的話，我父母會出事情，然後我就到他家住。在被告家時，被告一直摸我肚子，還摸我的大腿內側，還將我穿的細肩帶拉下，摸我的胸部上緣，他就說是黑無常在摸我，他示範給我看，但是我叫他不要弄，他就說不摸的話，黑無常會生氣。我住他家兩天，他這兩天都有這樣摸我，當時我是有穿著衣服跟褲子‧‧‧」、「（被告一共摸過你幾次？）我去被告工作室時，他有摸我肚子跟背。我去他家住的兩天期間，他都有摸我的大腿內側跟胸部上緣。」、「（你為何要讓他摸？）我並沒有說要讓他摸，是他自己就伸手來摸，然後我有跟他說不要這樣摸，講了兩、三次，但是他說如果不讓黑無常摸的話，黑無常會生氣‧‧‧」等語。
⒉Ａ女於一ＯＯ年十二月二十三日本院審理中證稱：「（一Ｏ
Ｏ年三月三日當天被告有無對你作什麼樣的動作？）就摸大腿、摸我身體，摸我身體胸部，就是胸部的上緣，也有直接碰觸到我的胸部，就是突然碰到然後被告的手就拿開，被告有摸我大腿內側。（你當天是如何結束？）我忘了。我想起來我當天還有去西門町，我跟被告、王Ｏ蓉一起去西門町。在西門町的時候王Ｏ蓉叫被告幫他付錢讓他去給別人刺耳洞，我在旁邊看，還有去打撞球，過程中被告沒有欺負我，可是他一直說神鬼的事情在嚇我。在撞球間的時候被告跟我說那隻鬼一直跟著我，說鬼喜歡我，如果我不答應的話我的壽命會減短。‧‧‧（一ＯＯ年三月五日你是否有去被告家住？為何要去？）有，因為被告說如果我不去的話，我爸爸或媽媽會死掉，還說我不去的話我就不會死，因為我那時很想死，因我有跟被告講過這件事情，因被告有幫我改生死簿，他說改三天，我就會死掉，就是三天後我會死掉的意思。我一ＯＯ年三月五日早上去被告家，我有在被告家過夜，我在一ＯＯ年三月六日晚上才離開被告家。（你去住被告家的時候，你認識被告多久？）不到三天。一ＯＯ年三月二日我跟被告在電話中聯絡王Ｏ蓉刺青的事情，那時候我開始跟被告認識。（你一ＯＯ年三月五日住被告家這兩天，你自己都在他家做什麼事情？）看電視，還有被告跟我講鬼神的事情。我忘記這天有沒有刺青。我在離開被告家之前有刺青，因被告說我不刺青的話，那個鬼會生氣。（一ＯＯ年三月五日住被告家這兩天被告有無對你做什麼事情？）被告有對我刺青，我的刺青在臀部上面一點就是腰部那邊，刺圖騰。被告對我語言上很不尊敬，他說那個鬼在對我做那種事情，就那個做愛的事情，被告還有說鬼在摸我、親我，但是被告實際上沒有親我，被告還說他喜歡我，我說謝謝他喜歡我，但是我不可能跟他在一起。（你一ＯＯ年三月五日住在被告家這段時間，被告有沒有摸你？）有。（改稱）沒有。到底有沒有摸我現在不記得了。（審判長提示偵卷第四十五頁倒數第五行起，並告以要旨；你在偵訊中所述在被告家的時候被告一直摸我肚子、大腿內側、胸部上緣等語，是否實在？）一ＯＯ年三月五日或六日當中有一天被告有這樣摸我，那時候要刺青被告把我的內衣肩帶拉下來摸我胸部上緣（證人用右手比右胸上緣的部位），被告還有隔著衣服摸我肚子。摸大腿內側的事情是在一ＯＯ年三月三日發生的。被告會摸我的肚子是被告說我的肚子裡面有小孩，會摸我胸部上緣是因為要刺青，被告很刻意摸我胸部上緣，因我胸部上緣的位置沒有刺青，我的刺青是刺在臀部中間靠近腰的部位。被告摸很久，摸多久我不記得了‧‧‧（被告的工作室、住處是否同一地方？）是。‧‧‧（你剛提到說一ＯＯ年三月五或六日被告有摸你，被告在他家的何處摸你？）在房間。‧‧‧（一ＯＯ年三月三日當天在被告住處被告有無摸你的背部？）忘記了。（你在偵查中說我將衣服脫掉，然後被告有拿一支毛筆在你的背後開始寫，所以也有摸我的背，還有摸我腹部，還有跟我說鬼一直在摸我的肚子，過程持續約十分鐘等語，你在偵訊中所述是否實在？）實在。（被告是何時摸你的背部？）有拿毛筆寫字的時候。（他的手如何摸你的背部？）忘記了。（你剛才說被告的手有摸你的胸部乳房的部位，是否實在？）實在。（你當時有穿著內衣嗎？）有。（被告摸你的乳房的時候，有無說話？或做什麼事情？）忘記了。（你當時有無反應？）我叫他不要摸，我的身體有反抗。（你是否可以指出被告當時摸你的胸部哪個位置？）〔證人用右手直接碰觸自己的胸部乳房位置〕，被告當時有摸到我的乳房。（被告有無摸你大腿的內側？）有。用指尖帶過。（被告有無說什麼話？）被告說黑無常在摸我，順便做那個動作。我當時穿裙子、絲襪。‧‧‧」等語。
㈡、又證人即與Ａ女前往被告住處刺青之少年王Ｏ蓉於本院審理中證述：伊於一ＯＯ年三月間聽過Ａ女說她（指Ａ女）住在被告家的時候，被告對她毛手毛腳，Ａ女說被告摸他的大腿、乳頭，Ａ女是很生氣的講等語，核與證人Ａ女所述遭被告撫摸身體之情節大致相符；且被告於警詢時供承 伊有 以手撫摸Ａ女之右上肩、左右乳房上緣、兩側肩膀、兩大腿上側等語，並於偵查中供述其有用手撫摸Ａ女的背部及腹部等語，被告於本院審理中聽聞證人Ａ女證述被告撫摸其身體之胸部、胸部上緣、背部、腹部及大腿內側等語後，仍供述其有觸摸Ａ女之胸部、胸部上緣、背部、腹部及大腿內側等語，堪認證人Ａ女指證被告於一ＯＯ年三月三日及同月五日、六日在上址工作室即住處，以手撫摸Ａ女之胸部、胸部上緣、背部、腹部及大腿內側等節，應非虛詞，堪予採信。至證人Ａ女於偵查及本院審理中陳述被告撫摸其身體之部位、日期等項，前後略有不一之情形，但證人之證述究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或歧異，即應認其全部供述均為不可採信（最高法院七十八年度台上字第一四六九號判決意旨參照）；且證人Ａ女於一ＯＯ年四月十九日偵查中接受檢察官訊問，距離本件案發之一ＯＯ年三月三日及同月五日、六日僅一月餘，衡情證人Ａ女於偵查訊問當時對於案發經過之記憶，應較本院一ＯＯ年十二月二十三日審理作證時之記憶清晰，且Ａ女於偵查中對於案發過程均能詳細陳述，與其審理中陳述不記得部分案發經過之情形，應認Ａ女於偵查中關於被告撫摸其身體部位、日期等項應為正確真實之陳述。是證人Ａ女於一ＯＯ年四月十九日偵查中證述：伊去被告工作室時，他有摸伊肚子（指腹部）跟背；伊去他家住的兩天期間（指一ＯＯ年三月六日），被告都有摸伊的大腿內側跟胸部上緣等語，應較Ａ女於審理中證述被告撫摸其身體之日期的陳述為可採。故依證人Ａ女上述偵查、審理中證述被告撫摸其身體部位之情節，暨證人Ａ女於審理中明確證述被告有摸伊身體胸部上緣，也有直接碰觸伊的胸部等語，而被告於審理中亦供承其有碰觸Ａ女之胸部、胸部上緣、背部、腹部及大腿內側等情，則被告於一ＯＯ年三月三日在上址工作室即住處，以手撫摸Ａ女之背部、腹部，復於同月五日、六日在同一地點，另以手撫摸Ａ女之胸部、胸部上緣、腹部及大腿內側等事實，堪以認定；辯護人為被告辯護稱Ａ女前後陳述不一致，其指訴有瑕疵，難認其指訴為真實等語，尚非足採。復依證人Ａ女於偵查、審理中證述被告對其陳稱鬼怪神力、福禍吉凶之詛咒等內容，並為被告所供認，是被告於一ＯＯ三月三日及同月五日、六日有對Ａ女陳稱：幫Ａ女改生死簿、有個鬼跟著Ａ女、要改運、鬼一直在摸Ａ女的肚子、閻羅王說如果Ａ女不去被告家住的話Ａ女父母會出事情（或死掉）、是黑無常在摸Ａ女、不摸的話黑無常會生氣、鬼喜歡Ａ女，如果Ａ女不答應的話Ａ女的壽命會減短、被告幫Ａ女改生死簿三天Ａ女就會死掉、鬼在對Ａ女做那種事情（指做愛）、鬼在摸、親Ａ女等語，亦堪予認定。
㈢、按八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條第一項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院九十七年九月九日九十七年度第五次刑事庭會議決議參照）。再刑法第二百二十四條等妨害性自主罪，係為保護性自主權法益而設，性行為必須絕對尊重他方之意願，無論出於法文所列舉強暴、脅迫、恐嚇之非和平方法，抑或催眠術之和平手段，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪即成立，是倘以怪力亂神為藉詞，致使他人任令或聽從而性交，無異壓抑或剝奪他人之性自主權，違反他人原始意願，該當於「違反其意願之方法」此構成要件（最高法院九十八年度台上字第六三Ｏ一號判決採相同意旨）。本件證人Ａ女於偵查中證述：被告說鬼一直在摸伊的肚子，過程約持續十分鐘；伊當時並沒有說要讓被告摸，是被告自己就伸手來摸，然後伊有跟他說不要這樣摸，講了兩、三次等語；復於本院審理中證稱：被告摸伊身體時伊有叫他不要摸，伊身體有反抗等語，被告於警詢時供述Ａ女當時有抗拒，並於偵查中供承Ａ女沒有同意讓伊撫摸她，伊承認違反被害人意願而撫摸被害人等語；復佐以Ａ女於一ＯＯ年三月二日在電話中與被告聯絡王Ｏ蓉刺青事宜，當時剛開始認識被告，被告於案發當時有說喜歡伊，伊說謝謝他喜歡伊，但是伊不可能跟被告在一起等節，亦據證人Ａ女於本院審理中證述在卷，顯見一ＯＯ年三月三日案發當天被告與Ａ女僅認識二天，被告雖曾向Ａ女表示喜歡愛慕之意，但為Ａ女所拒絕，衡情Ａ女自無同意被告撫摸或碰觸其身體之理，且觀之偵查卷附Ａ女所述被告在其腰部位置刺青之照片，則被告於Ａ女身體刺青前後無須刻意撫摸或碰觸Ａ女身體胸部、胸部上緣、背部、腹部及大腿內側等處之必要；況縱認被告係利用Ａ女敬畏鬼神之便，虛構Ａ女遭黑無常、鬼魅纏身，要幫Ａ女更改生死簿、改運等說詞，在被告上址工作室即住處，就被告對其為上開撫摸身體部位之行為，使Ａ女誤信確為「黑無常」正在撫摸Ａ女，，不摸的話，「黑無常」會生氣，而任由被告撫摸其身體部位，以滿足被告個人性慾，依上開說明，亦應認被告上開行為已足壓抑Ａ女之性自主決定權。故綜上各節所述，足認被告於上揭時地，以手觸摸Ａ女之胸部、胸部上緣、背部、腹部及大腿內側等身體部位之行為，應係違反Ａ女之意願之方式所為無訛。被告辯稱伊為了要幫Ａ女刺青，把圖放在Ａ女身上，才會觸摸到Ａ女的身體，伊碰觸Ａ女身體時，Ａ女並沒有以手撥開伊的動作，Ａ女就讓伊碰觸云云，有違常情，並無可採；辯護人為被告辯護稱：被告觸摸Ａ女身體時並未有違反Ａ女意願之強制行為等語，亦非足採。
㈣、復按性騷擾防治法第二十五條第一項所規定之罪，則係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符合刑法第二百二十四條強制猥褻罪之構成要件者，始足當之（參照最高法院九十七年台上字第四六二一號判決、同院九十八年台上字第六六四五號判決意旨）。本件證人Ａ女於偵查、審理中證述：被告摸伊背部、腹部，過程約十分鐘左右；被告當時摸很久等語，且員警於警詢詢問被告為何被害人Ａ女抗拒你還要違反其意願對他進行猥褻等問題時，被告供稱因為要滿足伊撫摸她（指Ａ女）之慾望及伊的性慾等語，檢察官於偵查中訊問被告為何要摸Ａ女，被告供稱因為伊想要摸她等語，並參以被告於一ＯＯ年三月三日手摸Ａ女身體背部、腹部，Ａ女當時上半身已將外衣脫去，僅穿著內衣之情形，且被告於同月五日、六日除手摸Ａ女之肚子（腹部）、大腿內側外，還將Ａ女之穿著上衣之細肩帶拉下，以手摸Ａ女胸部上緣，並隔著衣服直接碰觸Ａ女之胸部乳房部位等節，分據證人Ａ女於偵、審中證述在卷，復為被告所供認，被告顯係未滿足自己之性慾，基於強制猥褻犯意，於一ＯＯ年三月三日在上址工作室即住處，以手撫摸Ａ女之背部、腹部，復於同月五日、六日在同一地點，另以手撫摸Ａ女之胸部、胸部上緣、復部及大腿內側，此等行為顯與偷襲式、短暫性之不當觸摸，且無壓抑被害人性自主決定權之性騷擾行為相迴，被告於上揭時地以違反被害人Ａ女意願之方式所為撫摸Ａ女身體之行為，均屬強制猥褻行為，而非性騷擾行為。辯護人為被告辯護稱：被告上開觸摸Ａ女身體之行為，是趁機對Ａ女為騷擾行為，最多僅構成性騷擾罪等語，尚非足採。
㈤、綜上所述，被告上揭辯解顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開強制猥褻犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且事實上所犯之罪法定刑較重，揆之前揭「所犯重於犯人所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。又「兒童及少年福利法」固於一ＯＯ年十一月三十日修正更名為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中原兒童及少年福利法第七十條加重刑責之規定移置「兒童及少年福利與權益保障法」第一百十二條，惟法律條文規定內容未變，僅條次更改，自無比較新舊法之必要，併予指明。
㈡、查被告於行為時係成年人，其對於被害人Ａ女為上開強制猥褻行為時，Ａ女係十二歲以上未滿十八歲之少年，有被告及Ａ女之年籍資料在卷可憑；至被害人Ａ女固係八十六年十月生，於被告為強制猥褻行為時雖係未滿十四歲，但稽之證人Ａ女於偵查中證述被告不知道伊幾歲，伊並沒有跟被告講伊幾歲等語，並於本院審理中證述案發當時伊並沒有穿學校制服，伊當時是穿一般的便服等語，則被告是否知悉或可輕易看出而預見Ａ女確係未滿十四歲之女子，實非無疑；此外，並無其他積極證據足認被告明知Ａ女為未滿十四歲之女子，亦無證據可認被告主觀上已預見Ａ女可能係未滿十四歲之女子，竟仍執意對Ａ女為強制猥褻行為，而不違背其本意之情形，是本件尚難遽認被告於行為時，對Ａ女未滿十四歲乙節有所認識，充其量僅能認被告主觀上認識Ａ女為十四歲以上未滿十八歲之少女，依前揭「所犯重於犯人所知者，從其所知」之法理，應認被告係故意對十四歲以上未滿十八歲之少女犯強制猥褻罪。故核被告所為，係犯刑法第二百二十四條、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之成年人故意對少女犯強制猥褻罪。而被告於行為時係成年人，其對於被害人Ａ女為上開強制猥褻行為時，Ａ女係屬兒童及少年福利與權益保障法所規定之十二歲以上未滿十八歲之少年，則被告前開強制猥褻等犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定，加重其刑。被告與Ａ女於一ＯＯ年三月五日起至同月六日在同一地點多次對Ａ女為強制猥褻之行為，被告所持續侵害之法益係屬同一，且時間尚稱密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自屬接續犯，應論以強制猥褻一罪。又被告先於一ＯＯ年三月三日對Ａ女為強制猥褻犯行，另於同月五日起至同月六日對Ａ女為強制猥褻犯行，在時間差距上可以分開，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，應認被告上開強制猥褻之犯意個別，行為互殊，應予分論併罰；公訴意旨認被告於一ＯＯ年三月三日、同月五日起至同月六日，對Ａ女為強制猥褻行為犯行，為同一強制猥褻犯意所為，應論以一罪等節，容有誤會。爰審酌被告對身心尚未臻成熟之少年被害人Ａ女為強制猥褻行為，造成Ａ女身心相當之創傷，影響被害人身心之成長，行為可訾，犯後並未賠償被害人所受損害，兼衡被告國中肄業之智識程度、犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告張益強基於妨害自由之犯意，向被害人Ａ女誆稱需住在該處三天，否則Ａ女之父母會出事云云，Ａ女因此於一ＯＯ年三月五日上午，前往被告上址住處內「借住」，以此方式剝奪Ａ女行動自由之權利；被告張益強復基於強制之犯意，於同年三月六日上午某時，在上址向Ａ女恫稱：如果不刺青黑無常會生氣，其母會因此死亡云云，強行在Ａ女之下背部刺青，以此方式妨害Ａ女自由決定是否刺青之權利，嗣因Ａ女於同月六日晚間，撥打電話給其母Ｂ女求救，始悉上情。因認被告分別涉犯刑法第三百零二條第一項妨害自由罪嫌、同法第三百零四條第一項（起訴書漏載第一項）強制罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、三十年台上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照）。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（同法院六十一年台上字第三Ｏ九九號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯刑法第三百零二條第一項妨害自由罪嫌、同法第三百零四條第一項強制罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、被害人Ａ女於警詢、偵查中證述、告訴人Ｂ女於警詢、偵查中證述、網路留言列印資料、Ａ女身體刺青之照片等，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何被訴妨害自由、強制等犯行，辯稱：伊跟Ａ女說他父母親會出事，是跟她開玩笑，不知道會這麼嚴重，且Ａ女有在我們家待，但傍晚她朋友有來帶Ａ女離開，伊並沒有剝奪Ａ女之行動自由；Ａ女是事先在網路上說她要刺青，隔幾天她朋友帶Ａ女來找伊，後來再隔幾天才刺青，當天是她朋友先刺青，她看滿意才要刺，伊說如果不刺青黑無常會生氣、他媽媽會死亡等，這是伊跟Ａ女開玩笑的，而且也是Ａ女同意才刺青的，伊並沒有強行對Ａ女刺青等語。
四、經查：
㈠、被告被訴基於妨害自由之犯意，向被害人Ａ女誆稱需住在該處三天，否則Ａ女之父、母會出事云云，Ａ女因而於一ＯＯ年三月五日上午，前往被告上開住處內「借住」，以此方式剝奪Ａ女行動自由之權利乙節，固據被害人即證人Ａ女於偵查中證述：伊去完西門町隔天（指一ＯＯ年三月五日）有與被告碰面，我們約在桃園火車站，然後被告來接伊，伊就跟他說我媽媽有答應伊去她家住三天，但被告跟伊說『閻羅王說如果我不去他家住的話，我父母會出事情』，然後伊就到（被告）他們家住等語；復於本院審理中證稱：「（一ＯＯ年三月五日你是否有去被告家住？為何要去？）有，因為被告說如果我不去的話，我爸爸或媽媽會死掉，還說我不去的話我就不會死，因為我那時很想死，因我有跟被告講過這件事情，因被告有幫我改生死簿，他說改三天，我就會死掉，就是三天後我會死掉的意思。我一ＯＯ年三月五日早上去被告家，我有在被告家過夜，我在一ＯＯ年三月六日晚上才離開被告家。‧‧‧（你一ＯＯ年三月五日住被告家這兩天，你自己都在他家做什麼事情？）看電視，還有被告跟我講鬼神的事情。我忘記這天有沒有刺青。我在離開被告家之前有刺青，因被告說我不刺青的話，那個鬼會生氣。（一ＯＯ年三月五日住被告家這兩天被告有無對你做什麼事情？）被告有對我刺青，我的刺青在臀部上面一點就是腰部那邊，刺圖騰。被告對我語言上很不尊敬，他說那個鬼在對我做那種事情，就那個做愛的事情，被告還有說鬼在摸我、親我，但是被告實際上沒有親我，被告還說他喜歡我，我說謝謝他喜歡我，但是我不可能跟他在一起‧‧‧」等語；而被告於偵查、本院審理中供述伊有跟Ａ女說如果她不來伊這裡住三天，她父母會出事等情。是證人Ａ女證述其前往被告住處前或在被告住處居住時，被告曾向Ａ女稱：閻羅王說如果Ａ女不去他家住的話，Ａ女的父母會出事情（死去）：Ａ女不去被告家的話，就不會死；幫Ａ女改生死簿三天，Ａ女就會死掉等情，堪信屬實。
㈡、惟按刑法第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪，以私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由為要件，所謂非法方法，當包括強暴、脅迫、恐嚇等足以剝奪他人行動自由之情事在內；又恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，若以「目前」之危害或以暴力相加，則為強暴、脅迫；且恐嚇、脅迫之通知內容，係以對於生命、身體、自由、名譽、財產之加害事實，並須行為人以人力而直接或間接得加支配掌握者，如屬鬼怪神力、福禍吉凶之卜算詛咒等內容，則不符恐嚇、脅迫之要件。本件證人Ａ女於一ＯＯ年三月五日至六日前往被告住處前，曾向Ａ女稱：閻羅王說如果Ａ女不去他家住的話，Ａ女父母會出事情或死去；Ａ女不去被告住處的話，就不會死；要幫Ａ女改生死簿改三天，Ａ女三天後就會死掉等情，固如前述，但稽諸被告上開言語係屬於鬼怪神力、災禍詛咒之說，尚非被告表示其自己人力可直接或間接得加支配掌握，而欲對Ａ女或其父、母親之生命、身體、自由、名譽、財產等為加害行為之將來惡害通知，或為目前之危害要挾；此外，亦無證據證明被告有以暴力相加之強暴手段剝奪Ａ女之行動自由。則被告上開行為尚難認與刑法第三百零二條第一項所稱非法方法之強暴、脅迫或恐嚇等要件相合。又依證人Ａ女於偵查中證述：一ＯＯ年三月五日伊與被告約在桃園火車站，然後被告來接伊，伊就跟他說我媽媽有答應伊去她家住三天等語，復於本院審理中證述伊於偵查中陳稱有跟被告說媽媽（指Ｂ女）答應伊去被告家住三天一節實在，被告有問伊是否可以住他家等語，自堪認被告於Ａ女在被告住處居住時曾詢問Ａ女是否願意在被告住處居住，而Ａ女亦曾向被告告知：其母親同意Ａ女前去被告住處居住等情，顯見Ａ女一開始前往被告住處居住，係出於Ａ女之自願所為，尚難認被告有以非法手段強迫Ａ女在上址居住之情形；復參以證人Ａ女自一ＯＯ年三月五日早上去被告住處起至同月六日晚間離開被告住處之期間，Ａ女雖曾想要離開上開住處，但被告並沒有阻止其離開，Ａ女是因其身上沒錢而未離開等情，亦據Ａ女於本院審理中證述在卷，故Ａ女於上揭時間在被告住處停留或居住期間，尚難遽認被告有以私行拘禁或以強暴、脅迫、恐嚇之非法方法，剝奪Ａ女之行動自由。至證人Ａ女於本院審理中固證稱被告有說伊離開的話，伊爸媽會出事情，伊就很害怕沒有講話等語，但被告此等言語係屬於鬼怪、災禍詛咒之說，並非表示被告自己人力可直接或間接得加支配掌握，而欲對Ａ女或其父母為加害行為之將來惡害通知，或為目前現實之危害要挾，被告此部分行為尚難認與刑法第三百零二條第一項所稱非法方法之脅迫或恐嚇等要件相合，俱如前述；況Ａ女於警詢時陳稱伊自三月五日早上被告帶伊回住處後，並沒有遭到被告對伊施用暴力、恐嚇威脅脫離家庭等語；此外，遍查全部卷證筆錄資料，並無其他證據證明Ａ女在被告住處停留或居住期間，被告有阻止Ａ女自由離去而有施以強暴、脅迫、恐嚇或其他強制Ａ女離去之非法行為，並參合Ａ女於一ＯＯ年三月五日下午
三、四時許，曾多次以被告手機撥打電話予Ｂ女，業據證人Ｂ女於本院審理中證述屬實，倘若被告當時確有阻止Ａ女離去或有非法剝奪Ａ女之行動自由，衡情被告應會斷絕Ａ女向外求援或聯絡之機會，其豈會讓Ａ女多次使用其手機聯絡Ｂ女前往被告住處帶走Ａ女之理，則Ａ女當時是否確有遭到被告以非法行為剝奪，因而失去行動自由，顯有疑義。另證人Ｂ女於偵查及審理中證稱：一ＯＯ年三月六日Ａ女打電話給伊時，在電話中一直哭，說他快死掉了，叫伊趕快去救她等語，但因Ａ女患有精神疾病，其面臨情境壓力過重，因欠缺自我控制及衝動控制力，有容易沮喪、焦慮及失序之表現等節，有行政院衛生署桃園療養院一ＯＯ年十一月三十日桃療醫字第一ＯＯＯＯＯ七四一三號函附Ａ女之病歷資料、心理衡鑑摘要報告單在卷可稽，是Ａ女於一ＯＯ年三月六日打電話向Ｂ女求援時哭泣或表示快要死掉等行為表現，係其面臨較大壓力而造成之沮喪、焦慮、失序等反應，自屬可能，但仍難以Ａ女上開情緒表現，即遽認其於一ＯＯ年三月五日、六日在被告住處居住、停留期間確有遭被告以非法方法剝奪行動自由，證人Ｂ女上開證述自難據為被告不利之認定。從而，被告被訴涉犯上開非法剝奪行動自由犯嫌，除證人Ａ女、Ｂ女指證或證述外，並無其他補強證據足以擔保其指證確與事實相符，亦無其他積極證據證明被告於上開時地，確有對Ａ女以非法方法剝奪Ａ女之行動自由，依照上開說明，本案尚難單憑證人Ａ女所為之片面指證，遽認被告有於公訴意旨所載時地對Ａ女為剝奪行動自由之犯行。被告辯稱伊並沒有剝奪Ａ女之行動自由等語，尚堪採信。
㈢、另被告被訴基於強制之犯意，於一ＯＯ年三月六日上午某時，在被告上址住處向Ａ女恫稱：如果不刺青黑無常會生氣，其母會因此死亡云云，強行在Ａ女之下背部刺青，以此方式妨害Ａ女自由決定是否刺青之權利等節，雖據證人Ａ女於偵查中證述：一ＯＯ年三月六日早上，被告有跟伊說如果伊不刺青的話，黑無常會生氣，所以伊就讓被告幫伊刺青，被告是在伊腰部上緣刺青，面積約七乘二公分等語，復於本院審理中證述：被告說伊不刺青的話，黑無常會生氣，所以伊就讓被告刺青；伊當時一直說不想刺，伊的身體也有反抗的動作；因被告威脅伊說不刺的話，黑無常會去找伊爸媽的麻煩，最後伊就同意讓被告刺青等語，並有Ａ女身體刺青照片附於偵查卷證物袋內可稽。然證人Ａ女於警、偵訊證述其係因友人王Ｏ蓉要刺青而與被告電話聯絡等語，而證人王Ｏ蓉於本院審理中亦證述Ａ女有跟伊提到她想要刺青等語，顯見Ａ女於前往被告住處刺青前，Ａ女自己本有想要刺青之意願及表現；又觀之上開Ａ女身體刺青照片，被告於Ａ女身體後方腰部處刺青圖案之形狀清晰，倘若Ａ女於刺青當時並未同意被告對其刺青，衡情被告自難以在Ａ女身體完成上開刺青之圖案，堪認Ａ女當時顯係同意接受被告在其身體刺青，自難認被告係強迫Ａ女接受刺青之行為。至Ａ女於偵、審中固指稱：被告說伊不刺青的話，黑無常會生氣，所以伊就讓被告刺青；因被告威脅伊說不刺的話，黑無常會去找伊爸媽的麻煩，最後伊就同意讓被告刺青等語；惟按刑法第三百零四條強制罪之構成要件，係「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利」，亦即對於他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利者而言；本件被告對Ａ女刺青前，固曾對Ａ女稱：黑無常會生氣或黑無常會去找Ａ女父母麻煩等語，但此等言詞係屬於鬼怪、災禍詛咒之說，並非被告表示其自己人力可直接或間接得加支配掌握，而對Ａ女父、母為目前現實之危害要挾，業如前述，是被告上開行為尚難認合於刑法第三百零四條第一項所稱強暴、脅迫之法定要件，即難遽以該罪相繩。則被告被訴涉犯上開強制犯嫌，除證人Ａ女指證外，並無其他補強證據足以擔保其指證確與事實相符，亦無其他積極證據證明被告於上開時地，確有對Ａ女以強暴、脅迫之方法對Ａ女為刺青之強制行為，揆諸上開說明，本案尚難單憑證人Ａ女所為之片面指證，遽認被告有於公訴意旨所載時地對Ａ女為強制之犯行。被告辯稱伊是Ａ女同意才刺青的，並沒有強行對Ａ女刺青等語，應可採信。
五、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，尚不足證明被告有公訴意旨所指非法剝奪行動自由、強制等犯行，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指上開犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，本件不能證明被告此部分犯罪，爰依法就被告被訴非法剝奪行動自由、強制犯嫌部分，為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，刑法第二百二十四條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝到庭執行職務。
中華民國101年1月31日
刑事第十九庭審判長法官楊志雄
法官劉景宜法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨尹中華民國101年2月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。