裁判字號：臺灣屏東地方法院99年簡上字第51號民事判決
裁判日期：民國100年04月20日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣屏東地方法院民事判決99年度簡上字第51號上訴人 呂寶安 訴訟代理人 陳里己 律師
楊啓志 律師 陳勁宇 律師被上訴人 呂發財 訴訟代理人 周慶順 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國99年3月17日本院屏東簡易庭98年度屏簡字第452號第一審判決提起上訴，本院於100年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號（重測○○○鄉○○段○○○○號）土地，係兩造之父 呂萬車 於民國78年7月13日所贈與，同年8月11日以買賣為原因辦畢所有權移轉登記，上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號（重測○○○鄉○○段○○○○○○○號）土地，係呂萬車於75年7月22日贈與伊兄 呂銀明 ，同年8月12日辦畢所有權移轉登記，呂銀明嗣後再轉售上訴人，於79年11月29日辦畢所有權移轉登記。伊所有系爭1027地號土地與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，向以上訴人所有系爭1031地號土地如附圖所示編號A部分面積124.25平方公尺為聯外道路，伊因該聯外道路寬度不足，復於85年3月10日，以伊所有重測前坐落屏東縣○○鄉○○○段481-34及484-77地號內5坪土地，與上訴人交換系爭1031地號土地如附圖所示編號B部分面積18.2
3平方公尺（寬1台尺5寸），以供通行，且經屏東縣高樹鄉公所於85年間舖設柏油路面迄今。詎上訴人竟於97年12月15日及98年2月12日，連續二次在系爭1031地號土地如附圖所示編號A、B部分上設置模板，又於98年5月4日在其上灌漿設置水泥石塊，以阻止伊通行，伊向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提出刑事告訴後，上訴人雖已拆除部分水泥石塊，惟仍遺留如附圖所示編號D部分面積0.9平方公尺之水泥石塊未予拆除。依民法第787條及第789條規定（請優先審酌民法第789條規定），伊得通行系爭1031地號土地如附圖所示編號A部分面積124.25平方公尺，依兩造間於85年3月10日所訂交換契約，伊亦得通行系爭1031地號土地如附圖所示編號B部分面積18.23平方公尺，則因上訴人否認伊之主張，伊自得請求確認就如附圖所示編號A、B部分面積共
142.48平方公尺土地有通行權存在，並分別依民法第767條第1項及第962條規定，請求上訴人拆除如附圖所示編號D部分面積0.9平方公尺之水泥石塊，且不得在如附圖所示編號A、B部分土地上為營建或其他妨礙伊通行之行為等情，於原審聲明：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭1031地號土地如附圖所示編號A、B部分面積共142.48平方公尺有通行權存在。㈡上訴人應將系爭1031地號土地如附圖所示編號D部分面積0.9平方公尺之水泥石塊拆除，並不得在前項所示土地範圍內為營建或其他妨礙被上訴人通行之行為。㈢訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：民法第789條第1項雖於98年間修正為：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」惟依法律不溯及既往原則，該項後段規定於本件並無適用之餘地，且伊父呂萬車於75年及78年間，分別將系爭1031、1027地號土地讓與呂銀明及被上訴人，相隔有數年之久，亦難謂係同時分別讓與，則被上訴人就伊所有系爭1031地號土地應僅有民法第787條所定之有償通行權，而無民法第789條第1項後段所定之無償通行權。又借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條第2項定有明文。
伊於85年3月10日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，同時加註：「甲方（按即被上訴人）通往耕地之道路乙方（按即伊）同意無條件在田子段186-14號內增加一台尺五寸給甲方作為道路拓寬之用。」乃係兩造就系爭1031地號土地如附圖所示編號B部分面積18.23平方公尺成立使用借貸契約，該使用借貸既未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限，伊已於98年9月28日以存證信函對被上訴人終止契約並請求返還，則被上訴人自不得再主張其就系爭1031地號土地如附圖所示編號B部分面積18.23平方公尺有通行權。其次，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。被上訴人通行系爭1031地號土地如附圖所示編號A部分，造成系爭1031地號土地割裂之現象，不利於使用，難謂係損害最少之處所，且系爭1031地號土地如附圖所示編號A部分北邊之水溝，伊已向屏東農田水利會申請改道另行設置，被上訴人自不得再主張就系爭1031地號土地如附圖所示編號A部分有通行權存在等語，資為抗辯，於原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、原審判決：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭1031地號土地如附圖所示編號A、B部分面積共142.48平方公尺有通行權存在。㈡上訴人應將系爭1031地號土地如附圖所示編號D部分面積0.9平方公尺之水泥石塊拆除，並不得在前項所示土地範圍內為營建或其他妨礙被上訴人通行之行為。㈢訴訟費用由上訴人負擔。並就上開㈡部分，分別依職權為假執行及預供擔保免為假執行之宣告。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、經查：系爭1027、1031地號土地原均屬兩造之父呂萬車所有，系爭1031地號土地經呂萬車贈與兩造之兄呂銀明，於75年
8月12日辦畢所有權移轉登記，嗣後再由上訴人向呂銀明買受，於79年11月29日辦畢所有權移轉登記，系爭1027地號土地則經呂萬車贈與被上訴人，於78年8月11日以買賣為原因辦畢所有權移轉登記。又系爭1027地號土地面積達7,100平方公尺，目前種植香蕉，並蓋有工寮1棟，四周為系爭1031地號及同段944、1026、1029、1033、1034、1039地號等土地所環繞，與公路並無適宜之聯絡，經由系爭1031地號土地如附圖所示編號A、B部分可通往公路，且如附圖所示編號
A、B部分土地，有屏東縣高樹鄉公所於85年間所舖設之柏油路面，其北邊亦有屏東縣高樹公所於85年間所興建寬約1至1.25公尺之混凝土造水溝各事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、工程合約及照片附卷可稽，復經原審及本院分別會同屏東縣里港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄（附有簡圖）、勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑。
五、本件之爭點為：㈠兩造間就系爭1031地號土地如附圖所示編號B部分所締結之契約，其性質及內容為何？㈡被上訴人就系爭1031地號土地是否有無償通行權存在？㈢被上訴人主張通行系爭1031地號土地之處所及方法，是否於法有據？茲分別論述如下：
㈠、兩造於85年3月10日簽訂不動產買賣契約書，由上訴人以總價新台幣1,125,000元，向被上訴人買受重測前坐落屏東縣○○鄉○○○段481-34及481-77地號內之土地（其範圍為上訴人房屋隔壁一坵至道路止，面積依據複丈測量計算為準），並於契約書註明三記載：「甲方（按即被上訴人）通往耕地之道路乙方（按即伊）同意無條件在田子段186-14號內增加一台尺五寸給甲方作為道路拓寬之用」等語，有不動產買賣契約書在卷可考。對此，證人即兩造之兄 呂文扁 於本院證稱：「當時呂發財有在他的土地上養豬，載飼料的貨車無法進入，所以要增加1台尺5吋，以方便貨車進入，所以才以大約五坪的土地與呂寶安換1台尺5吋寬的土地作為道路使用。．．．（呂寶安向呂發財購買的土地究竟是大約5坪或是100坪？）面積很大可以單獨蓋房子，大約是100坪左右。（他們兩人是用大約95坪計算價金，其他5坪不予計價，交換田子段186-14地號土地1尺5寸寬的土地，作為道路拓寬使用？）是的。（你是否知道該1尺5寸從何處算起？）原來的道路是在水溝那邊，1尺5寸是拓寬到棗子園那邊。
（在拓寬前，原來的道路是什麼路？）在他們簽約的時候就已經是柏油道路，是我父親在世的時候就已經舖設柏油路，是鄉公所去舖設的。（該柏油道路北邊的灌溉溝渠是何時設置的？）比道路還早，原來就有了，本來是土造的溝渠，後來公所以水泥灌漿設置。」證人即兩造之兄 呂文旗 於本院證稱：「（通過該1031地號土地到被上訴人的香蕉園，原來的道路是何時設置？）我父親在世的時候就有水溝及道路，道路沒有現在這麼寬，只有牛車可以通過。（原來的道路是什麼道路？)最早是泥土道路，我父親在民國84年間死亡以前就已經舖設柏油路。（柏油路是何人所舖設？）鄉公所舖設。（該柏油路後來是否拓寬1尺5寸？）是的。」且上訴人於臺灣屏東地方法院檢察署98年度調偵字第240號公共危險等刑案偵查中亦陳稱：「（呂發財是否有向你購○○○鄉○○段○○○○○號旁之土地作為道路拓寬使用？）有。（你賣給呂發財之土地是○○○鄉○○段○○○○○號與道路中間？）是的，位於道路柏油路與我所蓋之短圍牆中間。．．．（該道路已經使用多久？）30年左右。」「（你是否已將系爭道路所位在的土地賣給告訴人？）是。我有將係（系）爭土地一台尺五吋土地賣給告訴人（按即被上訴人）。」（見臺灣屏東地方法院檢察署98年度發查字第118號卷第5、6頁及98年度偵字第3695號卷第49頁）可見，被上訴人之通行使用系爭1031地號土地如附圖所示編號B部分面積18.23平方公尺，係其以重測前坐落屏東縣○○鄉○○○段481-34及481-77地號內5坪（約折合16.53平方公尺）土地之所有權，與上訴人交換而來，並非無償。按使用他人之物，如為無償，即係借貸；如為有償，則屬租賃，此乃二者區別之所在。被上訴人以5坪土地之所有權，交換系爭1031地號土地如附圖所示編號B部分面積18.23平方公尺供其通行使用，既屬有償，性質上即與租賃無殊（最高法院83年度台上字第2544號判決意旨參照）。上訴人主張係使用借貸契約云云，並無可採。從而，上訴人自不得以其已依民法第470條第2項規定，終止契約並請求被上訴人返還系爭1031地號土地如附圖所示編號B部分面積18.23平方公尺，即謂被上訴人已無通行該部分土地之權利。
㈡、按民法789條第1項原規定：「因土地一部之讓與或分割，而有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」嗣於98年間修正為：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」其修正理由謂：「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第九百十八條第二項後段之規定，增訂第一項後段。」且在修正前實務上即採修正理由之見解，認為：「民法第七百八十九條第一項之立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條之適用。」（最高法院90年度台上字第1679號判決意旨參照）準此，民法第789條第1項於98年間修正前後，其文字雖有不同，但在解釋上其意義並無差異，本件適用修正後之規定，尚不發生上訴人所指違反法律不得溯及既往之原則。又民法第789條第1項後段所謂「同時」，非以其讓與係於同一時間或日期所為者為限，而係依社會通念，足認其時間相當接近而言，蓋以同時為要件之意旨，在於擬制當事人間足以認識其分別讓與之行為，將造成不通公路之情形，而得預為安排也，且讓與行為或其原因行為有一係屬同時者，即足當之。查系爭1027、1031地號土地原均屬兩造之父呂萬車所有，系爭1031地號土地經呂萬車贈與兩造之兄呂銀明，於75年8月12日辦畢所有權移轉登記，系爭1027地號土地則經呂萬車贈與被上訴人，於78年8月11日以買賣為原因辦畢所有權移轉登記，在時間上相差不過約3年，且依前引證人呂文扁、呂文旗及上訴人所述，系爭1027地號土地藉由系爭1031地號土地對外通聯已約30年之久，其無償通行權在系爭1027、1031地號土地分別讓與被上訴人及呂銀明時，早已現實化，並已闢有道路，而成為系爭1031地號土地之物上負擔，自應認為符合「同時」之要件，上訴人嗣後自呂銀明受讓系爭1031地號土地，自亦應繼受該無償通行權。
上訴人辯稱本件被上訴人就系爭1031地號土地僅有民法第78
7條之有償通行權，而無民法第789條第1項之無償通行權云云，亦無可採。
㈢、按民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則於民法第789條第1項所定無償通行權之情形，固亦有其適用。惟查：系爭1031地號土地如附圖所示編號B部分面積18.23平方公尺，依兩造間於85年3月10日所訂契約，上訴人仍然有繼續提供被上訴人通行使用之義務，尚無從收回，且系爭1031地號土地如附圖所示編號A部分面積124.25平方公尺上之柏油路面乃屏東縣高樹鄉公所所舖設，其北邊寬約1至1.25公尺之混凝土造水溝亦係屏東縣高樹鄉公所所興建，非得該鄉公所同意，並無法除去，而上訴人所謂已向屏東農田水利會申請改道另建水溝云云，是否確能實施復未據其舉證加以證明，則縱使被上訴人不通行系爭1031地號土地如附圖所示編號A部分，而改為通行系爭1031地號土地其它部分，系爭1031地號土地仍無法避免割裂之現象。依此，被上訴人無償通行系爭1031地號土地，仍應以維持原狀即通行系爭1031地號土地如附圖所示編號A部分面積124.25平方公尺，為其損害最少之處所。
㈣、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物。占有被妨害者，得請求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。民法第767條第1項及第96
2條定有明文。土地所有人取得必要通行權，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。又因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎為民法第767條第1項之物上請求權。本件被上訴人就系爭1031地號土地如附圖所示編號A部分面積12
4.25平方公尺，有無償通行權存在，就系爭1031地號土地如附圖所示編號B部分面積18.23平方公尺，依兩造間所訂契約，亦有通行權存在，且經上訴人交付占有，上訴人在系爭1031地號土地如附圖所示編號D部分面積0.9平方公尺上設置水泥石塊，妨害被上訴人之所有權及占有，且其反對被上訴人通行系爭1031地號土地如附圖所示編號A、B部分面積共142.48平方公尺，有妨害被上訴人之所有權及占有之虞，則被上訴人分別依民法第767條第1項及第962條規定，請求上訴人將系爭1031地號土地如附圖所示編號D部分面積0.
9平方公尺之水泥石塊拆除，且不得在系爭1031地號土地如附圖所示編號A、B部分面積共142.48平方公尺範圍內，為營建或其他妨礙其通行之行為，於法自屬有據。
六、綜上所述，本件被上訴人依兩造間於85年間3月10日所訂契約及民法第767條第1項、第789條、第962條規定，請求確認被上訴人就上訴人所有系爭1031地號土地如附圖所示編號A、B部分面積共142.48平方公尺有通行權存在，暨請求上訴人將系爭1031地號土地如附圖所示編號D部分面積0.9平方公尺之水泥石塊拆除，並不得在上開如附圖所示編號A、B部分土地範圍內為營建或其他妨礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許（被上訴人依民法第787條規定所為備位之主張，因其依民法第789條所為先位之主張為有理由，已無另予審酌之必要）。原審依民法第787條第1項規定，為被上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無異致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國100年4月20日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官程士傑法官陳威宏正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國100年4月25日
書記官蘇雅慧