裁判字號：最高法院99年台上字第1304號刑事判決
裁判日期：民國99年03月04日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一三０四號上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第八七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第四五四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯及行為時牽連犯規定，從一重論乙○○、甲○○共同以意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易罪為常業，各處有期徒刑伍年肆月，均併科罰金新台幣參拾萬元；同時諭知罰金如易服勞役之折算標準，並同為相關從刑之宣告。已詳敍所憑證據及認定之理由。而採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑甲○○、乙○○於警詢、偵查、原法院前審之供述、共同被告 黃勝裕 之證述、證人代號00000000、00000000（真實姓名年籍均詳卷）於第一審中之指證、證人 戴運和 於第一審之證詞、監聽黃勝裕所使用0000000號電話之紀錄、原審勘驗甲○○警詢筆錄、 鍾宜蓁 、 黃心怡 、 李雅如 三人之個人基本資料、查獲黃勝裕扣得旗下小姐聯絡、績效記載之帳冊、通訊名冊二十五紙等證據，認定共同被告黃勝裕經營妙妹妹傳播公司，旗下有已滿十八歲之 賴乙秀 、 童鈺琪 、及藝名 亞亞 、 琳琳 、 萱萱 、 培培 、 琪琪 、 儀琳 、 小君 等十餘名女子，綽號「黑輪」之成年男子「 張勝凱 」經營美少女傳播公司、一二三伴唱公司，旗下有已滿十八歲之鍾宜蓁（民國九十一年一月受僱）、黃心怡（九十一年六月五日受僱）、李雅如（九十一年四月受僱）等女子， 蕭卜川 之成年男子經營灰姑娘傳播公司，代號00000000之未滿十八歲女子，自九十年六月二十四日起受僱於黃勝裕，代號00000000之未滿十八歲女子，於九十一年四月底某日起受僱於蕭卜川，嗣又於九十一年六月十九日起轉受僱於黃勝裕，甲○○自九十年十月起，以月薪新台幣（下同）二萬六、七千元至三萬元受僱於黃勝裕，乙○○則於九十一年四月起，以月薪二萬元受僱於「張勝凱」，擔任車夫載送小姐坐枱陪酒、伴唱，而與共同被告黃勝裕、「張勝凱」及蕭卜川以媒介未滿十八歲與已滿十八歲之女子供不特定男客撫摸「身體」、「乳房」之性交易以營利為生活之資，以之為常業，各以該公司名義對外營業，媒介未滿十八歲女子、已滿十八歲女子與人為性交易、違反未經設立登記不得以公司名義經營業務等事實。再本件係警方接獲線報，認黃勝裕所經營茶葉行，實係從事媒介未滿十八歲之少女為性交易而以之為業，乃向檢察官申請監聽黃勝裕所使用之0000000號電話，依監聽電話內容顯示，黃勝裕所提供之女子有「玩骰子脫衣上半身為猥褻行為之交易」及要求點花名「琪琪」、「小君」等女子前往嘉義市銀河旋宮ＫＴＶ一０五包廂為其服務之對話；另據證人即員警 陳成峰 、 陳清河 證述，警方至嘉義市倫敦ＫＴＶ二０一室佯裝男客撥打電話要叫女子為性交易服務後，甲○○、乙○○隨即分別搭載鍾宜蓁、李雅如、黃心怡及未滿十八歲代號00000000等多名女子到達現場，說明鍾宜蓁、李雅如、黃心怡等女子可脫衣陪酒或供男客撫摸身體、乳房等猥褻行為；黃勝裕、「張勝凱」及蕭卜川亦有基於男客要求，相互調度旗下之女子與男客為性交易，分取性交易所得等情。並敘明：⑴證人戴運和於九十一年十月三日偵查中之證言，依筆錄所載，檢察官已諭知證人具結之義務及偽證之處罰，並命具結，該結文與代號姓名對照表一併附於偵查卷證物袋內，非無結文，其證言得為證據。⑵原審依據乙○○聲請傳訊同日查獲之女子鍾宜蓁、黃心怡、李雅如及男子 陳嘉明 到庭，均附和乙○○所辯代號00000000少女並非受乙○○等人所僱用云云等有利證據，及乙○○所稱係由陳嘉明帶同代號00000000少女去找她，於離去之際將少女留在其服飾店內等有利辯解，何以不予採納之理由。⑶黃勝裕、「張勝凱」及蕭卜川等各旗下女子如不敷客人所需，則相互調度支應，代號00000000少女亦然，雖乙○○所辯代號00000000少女係別家公司旗下女子云云，亦無礙其犯罪之成立。⑷甲○○所為其非受僱於黃勝裕之司機，僅是一般客人叫車載送，不知所載送之女子從事性交易之辯解，黃勝裕亦翻異前詞，稱甲○○僅是白牌司機云云，何以均不可採之事由。⑸代號00000000、00000000之未滿十八歲少女，係何時開始受僱於黃勝裕等人而為性交易行為之依據。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則、理由不備，並重為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。戴運和於偵查、第一審審理時就女子有無脫衣陪酒或供男客撫摸身體、乳房等猥褻行為之供述不一；代號00000000少女於警詢、第一審審理期日供述從事脫衣陪酒行為與嗣後於九十二年十一月二十七日審理時翻異前詞否認為性交易；代號00000000少女於警詢、偵查時之供述與其嗣後於第一審所證，相互兩歧；原審就調查所得各項證據，斟酌取捨，分別採戴運和於偵查中之證述、代號00000000、00000000少女分別於警詢、偵查中之陳述，而於理由內詳敘取捨證據與證據證明力之心證理由，核無證據上理由矛盾及違反證據法則之情形。上訴意旨猶執以指摘，無非就證據之證明力或原審已說明論斷之事項為爭執，亦非適法之第三審上訴理由。再共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決綜合證人即員警陳成峰、陳清河證述及監聽電話內容，警方依據黃勝裕所使用同一支0000000號電話，即能召得甲○○、乙○○分別載送不同公司旗下之女子鍾宜蓁、黃心怡、李雅如、代號00000000前往，並在乙○○所駕駛車上查獲代號00000000少女，參互研析判斷，認乙○○、甲○○、蕭卜川、黃勝裕及「張勝凱」等人，有基於男客要求而「相互調度」旗下女子與男客為性交易，分取性交易費用，縱非其等旗下從事性交易之少女，均無礙係基於共同犯意聯絡、經營媒介性交易共同正犯之認定。核屬事實審法院取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使。上訴意旨對於原判決所為之論斷，究竟如何違背經驗法則及論理法則，未依據卷內訴訟資料具體指摘，僅執陳詞否認代號00000000、00000000非其等旗下之少女，非共同犯罪，乃就判決內已明白論斷之事項，再事爭辯，尤非第三審上訴之合法理由。另行為時刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問。原判決已詳敘乙○○、甲○○、蕭卜川、黃勝裕及「張勝凱」等人，基於意圖使未滿十八歲之女子或已滿十八歲之女子與他人為性交易而媒介以營利之犯意，以經營傳播公司為名，實則媒介前開之已滿或未滿十八歲之女子，其旗下女子如有不足尚相互調度資應，具有一定之經營模式與規模，確係藉媒介性交易牟利為業，係反覆以此同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，並恃以維生，顯係常業犯。雖乙○○辯稱白天上班賣衣服，甲○○辯稱另有經營鉦剛保溫實業公司。惟乙○○、甲○○等有因媒介性交易及抽取性交易代價利潤之事實，尚且領有月薪，顯均有營利意圖並恃此職業性犯罪維生，縱有其他職業，亦不影響其等常業犯之成立。上訴意旨未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，僅就原審已詳細調查並於判決內說明之事項，徒憑己見，指其等非以媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業，任意指摘原判決適用法則不當，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其使未滿及已滿十八歲之女子從事性交易部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分其上訴合法為前提。本件得上訴之部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於牽連所犯之輕罪即未經設立登記，不得以公司名義經營業務罪部分，自無從併為實體上審判，此部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，其此部分之上訴不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月八日
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