裁判字號：臺灣高等法院110年勞上字第159號民事判決
裁判日期：民國111年11月08日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決110年度勞上字第159號上訴人 葉家松 訴訟代理人 蘇衍維 律師被上訴人啟碁科技股份有限公司法定代理人 謝宏波 訴訟代理人 郭怡妏 律師
王玠涵 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國110年9月30日臺灣新竹地方法院110年度勞訴字第42號第一審判決提起上訴，本院於111年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人主張於民國108年2月11日遭被上訴人非法解僱，請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自108年2月11日起至伊復職日止，按月於次月5日給付新臺幣（下同）7萬2100元，並於其中端午中秋及年底分別給付3萬6050元及7萬2100元，及自各期應給付日之翌日起計法定遲延利息，暨按月提撥勞工退休金6％至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）。嗣於本院審理時，就給付薪資、端午、中秋節及年終獎金暨提撥勞工退休金部分，更正請求被上訴人自108年2月12日起至伊復職之日止，按月於次月5日給付7萬2100元，並於上開期間每年端午節、中秋節分別給付3萬6050元、每年1月15日給付前1年年終獎金7萬2100元，及自各期應給付日之翌日起計法定遲延利息，暨按月提撥4368元至上訴人之勞退專戶。核上訴人所為，係不變更訴訟標的，僅補充及更正其事實上陳述，合於上開規定。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊自91年8月5日起受僱於被上訴人，擔任工程師，於103年12月1日調至法規認證課，負責測試及認證業務，月薪7萬2100元，次月5日領薪。詎被上訴人於108年1月28日以伊不能勝任工作為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，自同年2月11日終止兩造間勞動契約，惟伊並無不能勝任工作之情事，且係被動配合辦理離職手續，未與被上訴人達成終止勞動契約之合意，兩造間之僱傭關係仍繼續存在，被上訴人應按月給付伊薪資、提撥勞工退休金至伊勞退專戶，並按年給付端午、中秋節及年終獎金等情。爰依兩造間勞動契約，求為確認兩造間僱傭關係存在，並命被上訴人自108年2月12日起至伊復職日止，按月於次月5日給付7萬2100元，並於上開期間每年端午節、中秋節分別給付3萬6050元、每年1月15日給付前1年年終獎金7萬2100元，及自各期應給付日之翌日起計法定遲延利息，暨按月提撥4368元至伊勞退專戶之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於107年1月至6月任職期間，經常遲到及請假，工作態度消極，解決工作問題能力不足，經常無法如期完成認證工作，造成公司產品製程進度落後，於107年上半年績效評核為B等考績，伊即具體告知其應改善之處，並啟動限期（107年8月1日起至同年11月22日）之績效改善計畫，詎上訴人未通過改善計畫（下稱改善計畫），且自107年11月27日至同年12月28日進行之績效成長計畫（下稱PIP計畫）亦失敗，無法改善工作狀況，部級主管 蘇俊榮 於108年1月4日與上訴人面談後，上訴人不願接受轉調至測試、自動化程式部門以外之其他部門或降職、減薪等方案，伊遂於108年1月28日向上訴人預告依勞基法第11條第5款規定，於同年2月11日終止勞動契約，上訴人亦已同意，並受領伊給付之資遣費及申領失業給付，兩造間僱傭關係已因伊行使終止權或兩造合意終止而不存在。縱認兩造間勞動契約未經合法終止，上訴人時隔2年後提起本件訴訟，有違行使權利之正當性等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自108年2月12日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人7萬2100元，並於上開期間每年端午節、中秋節分別給付3萬6050元、每年1月15日給付前1年年終獎金7萬2100元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人應自108年2月12日起至上訴人復職日止，按月提撥4368元至上訴人勞退專戶。被上訴人答辯聲明：
上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真正（原審卷二第95、96頁、本院卷一第492至494頁、卷二第101、176頁）：
㈠上訴人自91年8月5日受僱於被上訴人，擔任工程師乙職，103
年12月1日調至法規認證課，負責測試及認證業務，約定月薪7萬2100元，於次月5日發放。遭被上訴人資遣時為六職等資深主任工程師。
㈡依被上訴人制定之工作規則第11條及第15條規定上訴人間接
員工上班時間為上午8時30分，上下班應如實打卡紀錄，並受主管監管之。
㈢被上訴人定有不能勝任人員處理辦法，對員工設置輔導機制，協助員工改善不能勝任工作之情形。
㈣上訴人107年上半年績效經評定為「部分符合」之B等考績，
於107年7月31日人員績效檢討會議決議進行改善計畫，自107年8月1日起至同年11月間為上訴人進行改善計畫，結果未通過。
㈤兩造於107年11月26日績效檢討會議後，上訴人於107年11月2
7日簽訂PIP計畫表，要進行為期1個月（自107年11月27日起至同年12月28日止）之PIP計畫。結束時被上訴人仍認定上訴人該計畫失敗。
㈥上訴人於107年12月24日與蘇俊榮進行面談。
㈦被上訴人於108年1月28日向上訴人預告依勞基法第11條第5款規定，於同年2月11日終止勞動契約。
㈧被上訴人於108年3月5日將資遣費85萬1682元（含預告工資）
匯予上訴人，上訴人並已申領失業給付。
五、兩造之爭點如下：㈠被上訴人依勞基法第11條第5款規定於108年2月11日終止勞動
契約，是否合法？㈡承上，兩造勞動契約是否於108年2月11日合意終止？㈢復承上，若為否定，上訴人請求被上訴人之給付，是否有據
？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠被上訴人以上訴人有不能勝任工作之具體事實，先對上訴人
進行改善計畫，未獲改善，因而進行PIP計畫，並未違反公司規定之程序，上訴人未改善其主客觀不能勝任工作之情事，復未接受公司調職安排，被上訴人依勞基法第11條第5款規定於108年2月11日終止與上訴人之勞動契約，即屬合法：
⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，其終止勞動契約，即難謂其不符「解僱最後手段性原則」。
⒉被上訴人制定不能勝任人員處理辦法（下稱系爭辦法）作為
衡量經考核或評斷不能勝任工作之員工，經過設定雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理經濟目的之績效目標、執行改善，如經相當期間考核該員工表現仍無從達到該標準，始得認達勞基法第11條第5款規定之事由，乃有利於上訴人，且未低於勞基法最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，以兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理。查：
⑴系爭辦法第3條第1項第1款第4點、第5條第2項第1款第1點分
別規定：「本辦法所稱之不能勝任人員係指有勞基法第11條第5款情況，包含…⑴依員工績效評核辦法需執行PIP者：④除上述必然條件者，主管得視同仁績效表現落後之實際狀況，主動向人力資源單位提出啟動PIP要求。」、「輔導改善
對象與期間①績效考核後需執行PIP者，由人力資源單位主動通知其直屬主管進行員工績效成長計畫，PIP最長進行3個月，若少於2個月須註明原因」（見原審調字卷第291頁）。
⑵上訴人為法規認證部門資深工程師，其工作內容係接受公司
或客戶委託，確認公司研發或代工產品符合當地官方法規，並與實驗室合作，取得可在各市場銷售證書，為被上訴人完成專案流程以獲得認證，使被上訴人代工或研發產品，能實際出貨、銷售（見本院卷一第342至343頁），基於職務分工，上訴人應以掌握產品規格、出貨時程，並居中聯絡業務、客戶、實驗室研發人員為其主要工作內容。上訴人於107年上半年度因對主管或業務交辦工作未能確認是否在時限內完成，工作態度被動，對內溝通及處理問題能力不足，在考核區塊（自訂項目）之提高服務效率、強化服務品質、職能向度計畫與組織、決策能力、客戶導向、贏得承諾等項主管初評均僅獲2、3分，其績效考核等第為B（部分符合）；被上訴人原欲對上訴人進行PIP計畫，經上訴人反對，被上訴人於107年7月31日人員績效檢討會議決議自107年8月1日起至同年11月間對上訴人進行改善計畫，結果未通過等情，有上訴人107年上半年績效評核結果、107年7月31日人員績效檢討會議、改善計畫表為憑（見原審調字卷第83、85頁、第147至153頁、第347至350頁）。嗣被上訴人於107年11月26日檢討會議決議對上訴人執行PIP計畫，實施期間自同年月27日至同年12月28日結束，結果仍未獲通過，此為上訴人所不爭，並有PIP計畫表可稽（見原審調字卷第405頁、本院卷二第101頁）。被上訴人以上訴人進行改善計畫未通過，此績效表現落後實際情形，啟動PIP計畫，符合系爭辦法之規定。復依107年11月26日會議紀錄，被上訴人已告知上訴人改善計畫結果未達預期目標，並進行PIP計畫，上訴人亦於被上訴人交付進行為期1個月之PIP計畫上簽名確認（見原審調字卷第408頁），證人即上訴人二級主管蘇俊榮就此亦證述：伊有告訴上訴人PIP計畫只有1個月，因為在年底前也會有績效評核，如果PIP做到3個月，年底績效評核會很難打等語（見本院卷一第406頁），倘若PIP計畫結果為通過，即可能與參考改善計畫進行107年下半年度績效考核結果矛盾，是認上訴人對PIP計畫僅進行1個月之原因即知之甚詳，被上訴人抗辯其依系爭辦法該條款規定對上訴人進行PIP計畫（見原審卷二第97頁、本院卷一第170頁），不以2個月為必要等語，應認已合於上開系爭辦法對於PIP計畫期間之規定。被上訴人因上訴人未能通過PIP計畫，堪認其不能勝任工作，經其主管於108年1月7日提報後（提報表誤載為107年1月7日，見原審調字卷第290、299頁），被上訴人決定於108年1月28日依勞基法第11條第5款規定預告於同年2月11日終止勞動契約，難認違反系爭辦法之程序規定。
⑶上訴人固主張：PIP計畫時間不足，被上訴人於107年12月19
日即透過部級主管以電子郵件向伊表示終止PIP計畫，未實施滿1個月云云（見原審調字卷第61、63頁）。惟：該封電子郵件係上訴人二級主管蘇俊榮寄送上訴人，其內容為：「12/18績效面談結果如下，經過評核後仍未達到目標，昨天所談的要點，其實先前都已談過了，我把這部份做總結整理，在這二週我們都有看到你的努力與進步，但在一些很基礎的問題上我們還沒有看到改善的可能性，若沒有針對這些要點想清楚並做改變，你很難在這團隊接更大更複雜的專案，也很難跟著團隊一起成長與進步…」等語，並無終止PIP計畫之意思。至電子郵件中固有PIP計畫之表列項目，顯示「結果Fail」文句，惟於說明欄係將各項目已完成部分及欠缺部分分列並陳（詳後述），並以文字告知具體可改善之處，顯係呼應蘇俊榮前文希望上訴人針對基礎問題想清楚並加以改善、改變，乃係PIP計畫執行過程中對上訴人之善意提醒，以免徒勞，被上訴人抗辯尚未終止PIP計畫，僅係告知未獲改善等語，應屬可採。上訴人所執前詞，並無足取。
⑷上訴人復主張：被上訴人原告知改善計畫會做為107年下半年
績效考核重要參考依據，2次考核B才能進行PIP計畫，被上訴人卻於107年11月12日下半年績效考核作業公布時終止改善計畫，且故意依修正後系爭辦法進行PIP計畫，顯有違誠信云云。依107年7月31日會議紀錄，上訴人雖提出延長觀察期間，若下半年績效為B時再啟動PIP計畫之要求，經被上訴人討論決議，同意不執行PIP計畫，執行改善計畫，及改善計畫中「Dailyreport與績效考核連結…DailyReport經主管審核後，當天事項清單會出現一個fail，則判定fail天數加1，累計fail天數超過總工作天數20％以上，則年底考績為B，累計超過總工作天數50％以上則年底考績視為C。改善計畫預計執行至下半年績效考核公佈日為止（預估80個工作天）」等情（見原審調字卷第85頁）。惟：依107年11月26日會議紀錄，被上訴人於會議中報告上訴人改善計畫到11月結束，改善結果未達預期目標，在出勤與案件處理事項上無明顯改善；備註事項並加註「PIP計劃…因PIP計劃實施期間，績效考核作業已開始進行，績效考核仍會以前次改善計畫結果為參考依據，此次PIP計劃實施結果不影響此次考核作業結果…若PIP計劃通過後仍有績效表現落後或人員不能勝任之具體事實，會報請人事單位依公司規章不能勝任人員處理要點進行處理」等語（見原審調字卷第404頁）。上訴人並於被上訴人交付之PIP計畫上簽名確認（見原審調字卷第408頁），足見PIP計畫執行期間既與下半年績效考核作業期間重疊，自無可能待下半年度績效考核等第亦為B，始對上訴人執行PIP計畫，為上訴人所明知。其於被上訴人以對其所進行之改善計畫無明顯改善，同意逕為進行PIP計畫，自應受此拘束。上訴人仍執被上訴人於107年7月31日會議紀錄改善計畫需於下半年度績效考核公佈，對伊進行2次績效考核為B，始得進行PIP計畫云云，自無可採。被上訴人於起初欲對上訴人執行PIP計畫，乃應上訴人要求，額外給予上訴人系爭辦法所未規定延長觀察期之改善計畫，為上訴人所明知，因上訴人未改善，始對上訴人進行PIP計畫，對上訴人之程序保障難認有因依修正後系爭辦法規定對其進行PIP計畫即有何不利益。上訴人以被上訴人故意修正系爭辦法對伊進行PIP計畫，未舉證以實其說，其主張被上訴人以修正後系爭辦法對伊進行PIP計畫，違反誠信云云，亦無足採。
⒊被上訴人抗辯上訴人已不能勝任工作部分。查：
⑴依107年7月31日績效檢討會議紀錄內容，上訴人接受其績效
評核結果，經被上訴人於績效會議上說明進行改善計畫要項包括每日下班要繳交每日工作報告，由二級主管審核，個人異常出勤紀錄改善，申請事假需說明理由，未註明理由會退件不予准假、每週部級主管會審核每日工作報告並追蹤執行進度，應具備承接BU重點案件並展現績效，跨部門滿意度調查不能有歸責於受評者負面評價，要表現六職等專業工程師能力等語，與改善計畫表擬具預計達成目標「提升效率」、「問題分析與解決」、「出勤紀律」、「溝通能力改善，達成有效溝通與雙方共識」、「技術能力提升」，並制定明確可行作為，即係針對前述上訴人上半年績效評核結果認定不能勝任工作之項目。PIP計畫表擬具改善方向亦同，與被上訴人所欲達成兩造勞動契約之經濟目的相符。
⑵依被上訴人提出PIP計畫表，上訴人每日工作項目報告文字敘
述多係依主管指示事項，經向實驗室、客戶詢問後告知主管；主管則以：應釐清問題、掌握進度、向客戶提出建議、確定完成時間等表示意見後，上訴人回應亦多為再次向實驗室或客戶提問，尚未答覆告知問題所在，預計會於何時再詢問等情（見原審調字卷第421至453頁），被上訴人抗辯上訴人僅係被動將客戶、業務、實驗室提供之訊息機械式轉知，並未主動預先了解法規需求，進行時程規劃安排、提早發現問題、提供解決方案，與客戶、業務、實驗室充分溝通、告知結果，並即時掌握進度向主管報告，仍與上訴人應具備之職務能力不相當等語，即非無憑。又上訴人改善計畫及PIP計畫期間其所負責之①「DNUR-SY3」專案，原預計於107年12月6日完成取得印尼認證證書，因上訴人未在進行測試前與實驗試確認測試方式，經測試結果數據不如預期，始發現實驗室已更改測試方式，使量測數據偏低，致未如期取得證書，期間亦發生測試失敗問題，上訴人未曾主動報告、②「AP387」專案，係針對11adCERX高頻技術進行認證，合作之實驗室於107年11月21日已將認證失敗報告寄出，針對此緊急專案，參與研發之工程師及專案經理均於收到失敗報告當天做回應及檢討，上訴人於107年11月27日始向客戶反映，且未向客戶進行分析原因報告，經客戶詢問後，僅將實驗室報告貼上，於107年12月7日在主管要求下，才向客戶更新狀況，面對主管及專案經理追問進度及預估時程時，也僅以「用電子信件聯絡不到實驗室人員，還在等實驗室回覆」，未有積極改善作為、③「OSCAR」系列專案，需取得NCC認證，上訴人於107年12月11日取得客戶資料後向NCC投件，並向客戶保證1周內可以取得證書，惟上訴人未發現文件有缺失，送件後亦無主動跟追認證進度，反而由專案經理於107年12月19日自行詢問實驗室進度，才發現此專案投件但因文件未備遭退件，上訴人則於107年12月20日收受實驗室人員電郵始知悉並加以補件，並另由專案經理自行聯繫實驗室，加緊流程，始於107年12月21日取得證書、④「DBUB-P705、P2」等專案4項產品，DBUB-P705之印尼舊證書於107年11月20日到期，上訴人於107年10月19日接獲客戶詢價，向實驗室詢問認證時間需2週，應可知需於107年11月6日前投件至實驗室，且考量樣本運送需要時間，應提前規畫提醒客戶，或安排加速運送樣品，上訴人僅將訊息回報，未提前因應，亦未提醒客戶或主管，客戶於107年11月1日確定開案後，仍僅依基本流程通知業務取得樣品，於107年11月16日才取得樣品，致該專案於同年月28日取得認證已逾期；而DBUB-P2（均於107年11月16日取得樣品）之印尼、巴西舊證書分別於107年12月29日、同年11月30日到期，上訴人於原承辦人預計請產假前，即10月間參與該案件以利交接，因主管蘇俊榮知悉前開DBUB-P705專案於107年11月28日逾期後，主動要求上訴人將手邊專案期限統整彙報，才發現此2證書將面臨同樣問題，額外支出急件費用20多萬元處理印尼證書之認證始未逾期（107年12月21日取得認證），惟仍未避免巴西之證書逾期（107年12月10日取得認證）各等節，有電子往來郵件及上訴人之檢討報告可稽（見調字卷第409至417頁、原審卷一第127至139頁、卷二第49至63頁、本院卷一第305至318頁），堪予認定。上訴人負責之專案迭發生認證逾期之重大疏失，且與前述上訴人未就工作進行時程即早規劃安排、提早發現問題、提供解決方案，與客戶、業務、實驗室充分溝通、告知結果，並即時掌握進度向主管報告等工作能力欠缺相關。
⑶再依證人蘇俊榮證述：上訴人是部門最資深員工，如果沒做
好，很難要求其他同仁做好這件事，會影響整個團體士氣，但上訴人認為PIP計畫名稱太強烈，不想留下紀錄，接受進行工作改善，內容並無太大差別，都是希望上訴人改善工作的處理，後來看上訴人工作內容發現有證書逾期情況，上訴人應該要先通知客戶、向上級主管報告，而不是讓被上訴人在逾期後才發現，而無法挽回；上訴人比較被動，只照主管講的做，沒有講的就沒有繼續執行，像是產品因為證書逾期，出貨到當地海關罰金或被扣住，我們詢問上訴人，他說再去問看看，但詢問完後，是在2個星期才知道有無罰金或法規相關情形，再跟上訴人詢問有無事後補救或有無問過業務，上訴人才又去詢問，以上訴人六職等職務，應該要先想好腹案，伊認為上訴人不是工作能力不足，是沒有放心思在工作上等語（見原審卷一第244至247頁），及證述：當時與上訴人同時負責專案之人有5人，上訴人在107年上半年因為績效比較差，同仁對上訴人負責專案認為其配合度比較不好、積極度不夠，與實驗室溝通與跟催部分較不確實，就調整讓他負責專案比較少，公司每年專案約70至80個，會發生過1、2件證書逾期狀況，但不多，關於證書逾期狀況，如果負責認證工程師有提公司才會知道，如果沒有提就只有負責認證的工程師才知道，107年印象中除了上訴人，並無其他人發生這種情況；公司每年都會有3％至5％的人會考核為B，部門會討論是否作績效改善措施，有改善後通過留下來的等語（見本院卷一第397至400頁、第405頁）。蘇俊榮自92年間即與上訴人共事，且曾認為其工作能力不錯，亦曾協助其自自動產測課調回其熟悉之法規認證課，前對上訴人之考核亦無特別不利益（見原審卷一第242、243頁），與上訴人別無怨隙，尚難僅以其為執行該PIP計畫主管，逕認其故作不利為上訴人之證述，是其基於上訴人主管所為觀察、評價及與其他員工比較之客觀證述應可採信。足見上訴人相較於其他員工確實有不能勝任工作之情形，且經較長時間執行改善計畫及進行PIP計畫仍未獲改善，堪以認定。上訴人仍以該等證書之逾期為被上訴人所得預見，且瑕疵不大，主張其並無不能勝任工作，係被上訴人憑其主觀好惡，故意更改系爭辦法，針對伊所進行之PIP計畫云云，應屬臆測之詞，並無可採。
⑷上訴人雖主張：依系爭辦法第5條之規定，PIP計畫過程應對
員工進行輔導改善，且主管應至少每兩周與員工進行績效檢討面談，共同逐項討論完成面談紀錄表，並鼓勵員工參與達成共識，被上訴人並未遵守，早已預謀將伊解僱，該PIP計畫僅流於形式，且未經伊簽名，所填評估結果之內容為伊所不知，均屬被上訴人事後自行編纂云云。惟，依前開蘇俊榮於107年12月19日寄送上訴人之電子郵件，已記載同年月18日進行面談結果希望上訴人針對問題想清楚並做改變，並將各項目說明列表：「『提升工作效率』（完成部分：）客戶所發信件都有進行動作，該準備的文件都會按時程催促。（欠缺部分：）認證renew在擬定schedule時，應該要從到期日往回推，包含WNC與實驗室作業時間都要考量，並訂定最後通知的期限（通知客戶），過程中實驗室若延宕時程或未能達到期望應要有方法驅使實驗室達成我們所要求的目標，不應只要發信或打電話詢問為唯一方法，對於執行的專案，常看到的問題是提供的Schedule不完整，對於客戶要的時程目標不清楚，案件時程延宕也沒有解決方法」、「『提昇問題分析與問題解決能力』（完成部分：）主管要求進行分析的議題會努力完成。（欠缺部分：）對於認證可能逾期情況下，工程師在最短時間要與主管報告目前情況，同時評估產品銷售風險與影響與解決方案（包含時程與成本），提供主管進行參考。我們需要的是完整的Solution與評估建議，不應該是主管問一項、工程師跟著做這一項」、「『遵守工作紀律』100％PASS，此部分與前期計劃相比已有改善，已依公司規定正常出勤」、「『強化溝通能力』（欠缺部分：）因客戶提供我們NRE，我們外包給實驗室作事，除了自己的事要做好外，我們也需要有管理實驗室的能力，不然就只能被牽著鼻子走，在Aruba與OSCAR案子上，常看到實驗室好幾天沒有回或未能符合時程處理完成，這些都是客戶不滿的根源，在這些案例上並沒有看到我們能有效管理實驗室進行作業」等語（見原審調字卷第61、63頁），再參諸證人蘇俊榮證述：上訴人從改善計畫開始，每天均要交工作計畫，下班前要交工作日報，各級主管會根據工作日報內項目及內容做評論，並告知評論結果，裡面的項目有需要修正或改善的地方也會做回饋，有拿過寫內容的計畫表給上訴人，上訴人看過後拒絕簽名等語（見本院卷一第401、402、407頁），並有執行期間每日清單在卷可稽（見原審調字卷第419至453頁）。難認上訴人對於每日所繳交工作計畫、工作日報時被上訴人給予相對應之評價內容毫無所悉，且被上訴人確有與上訴人進行面談，並對上訴人已完成及仍欠缺等有利、不利之情形均加以評價，欠缺部分亦非在指責上訴人，而係告知上訴人遇到此等情況時應採取何等補救之方式，以為輔導改善之方法。惟由上訴人回覆上開電子郵件之文字觀之，仍針對被上訴人指出之客觀問題，稱自己早已知悉該如何處理，僅對具體個案再強調非伊違誤等語（見原審調字卷第107至111頁），未能就被上訴人指出其工作能力缺失部分作回應，主觀上並無加以改善之意願，被上訴人自無從與上訴人達成任何共識，自不得以上訴人拒絕簽名，即認被上訴人PIP計畫記載內容為不實，上訴人執前詞主張其並無不能勝任工作，自無可採。另上訴人提出客戶給予伊3、4分評價（滿分5分）之滿意度調查（見原審調字卷第173至177頁），既係上訴人要求客戶提供給自己，衡諸人情之常，自僅會表達客套較正面意見，應以客戶或其他同事直接向被上訴人反應之結果與真實狀況較為符合，是上訴人提出上開評價結果無從作為有利於上訴人之認定。
⑸況上訴人亦陳：伊為被上訴人間接員工，屬責任制人員，所
屬部門採取彈性自由管理作風，原則上上班時間是上午9時30分以前到，超過並未要求請假，只要到班8小時即可等語（見本院卷一第78頁），可知其確知原則上應於上午9時30分到班，間接員工亦不例外。被上訴人於107年7月31日績效檢討會議特別針對上訴人出勤有所要求，因上訴人於改善計畫期間約80日內有54日晚於9時40分始進公司，經被上訴人於107年11月26日會議上認定上訴人出勤項目無明顯改善，上訴人於PIP計畫期間即未再逾9時30分進公司，而認上訴人此項目通過等情，有2次會議紀錄、上訴人進出廠刷卡記錄、蘇俊榮107年12月19日寄送之電子郵件可佐（見原審調字卷第6
3、83、403頁、本院卷一第225、226頁），足見被上訴人已要求上訴人每日應於9時30分到班以改善其出勤狀況，在特別延長對上訴人改善計畫之觀察期間內，上訴人知而遲不改善，能為而不為，更徵其主觀上預斷自己無改善工作能力之必要，欠缺配合主管指示之意願，難謂已忠誠履行其勞務給付之義務。至上訴人前開工作態度欠缺，與被上訴人有無對其他員工為相同要求無涉，上訴人請求命被上訴人提出105年、106年 陳志威 、 林源偉 出勤報表，以確認渠等出勤紀錄云云（見本院卷一第103頁），即無必要，附此敘明。
⑹準此，被上訴人抗辯上訴人主觀上對PIP計畫未積極配合進行
，客觀上亦未能達到被上訴人設定上訴人應達到改善之工作態度及能力，未能通過PIP計畫程序，依前揭說明，堪認上訴人確實不能勝任工作。⒋被上訴人抗辯：上訴人於101年4月曾調動至自動產測課接觸
自動化程式工作，因工作表現不佳才調回法規認證課，10餘年來電信產品已由2G進展至4G、5G，上訴人並不具備專門技術，不適合將上訴人調至測試或自動化程式部門，上訴人亦不願接受降職、減薪或轉調其他適合部門之替代方案等情，業據證人蘇俊榮證述稽詳（見原審卷一第247、248頁、本院卷一第403、404頁）。且依蘇俊榮與上訴人於107年12月24日面談後以電子郵件向公司回覆：「…⒉同仁（指上訴人）續留公司，但轉調部門：無法接受，因為怕調至新部門，新部門主管與同仁面試詢問轉調原因。⒊同仁續留公司，但降職等且薪水調整：無法接受，因為職等一調整全部門同仁都知道，面子問題，與其如此不如接受資遣。⒋同仁離開公司時間點：若要離開公司，希望能在過農曆年後離開，不希望過年前收東西被同仁詢問。⒌同仁離開資遣費計算：當事人說明還沒有人跟他談這部分…如果公司有優於勞基法的方案可以接受」（見原審調字卷第461頁），上訴人亦不否認被上訴人有提供方案供其選擇等語（見本院卷二第217頁），上開電子郵件既為蘇俊榮向公司報告與上訴人進行面談結果之內部文件，未寄送上訴人，實無虛偽報告之必要，其內容應為供被上訴人人資部門知悉上訴人意願，所為實際面談結果。可知上訴人基於上開原因並不接受轉調部門及調整職等或薪資為真，上訴人事後始否認上情，主張被上訴人之解僱不符合最後手段性云云，亦無可採。
⒌從而，上訴人未能依系爭辦法改善其不能勝任工作之情事，
被上訴人依勞基法第11條第5款規定於108年2月11日終止與上訴人之勞動契約，即屬合法。
㈡又因被上訴人之終止係屬合法，上訴人並無與被上訴人再合
意終止之可能，亦無請求被上訴人給付終止後之薪資、端午節、中秋節、年終獎金、提撥勞退之權利，則就兩造是否合意終止及若兩造間僱傭關係存在，上訴人得否請求之薪資、各節獎金暨勞退金額若干等爭點，即無再詳予審究之必要，亦併說明。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人並未依系爭辦法對伊進行之PIP計畫，該程序不合法，伊並無不能勝任工作，解僱不符最後手段性，被上訴人不得終止契約，並無可採。被上訴人抗辯其解僱合法為可採。從而，上訴人依兩造間勞動契約，求為確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人自108年2月12日起至上訴人復職日止，按月於次月5日給付7萬2100元，並於上開期間每年端午節、中秋節分別給付3萬6050元、每年1月15日給付上訴人前1年年終獎金7萬2100元，及自各期應給付日之翌日起計法定遲延利息，暨按月提撥4368元至上訴人勞退專戶，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國111年11月8日
勞動法庭
審判長法官李媛媛
法官賴秀蘭法官陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年11月8日
書記官陳韋杉