裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第608號刑事判決
裁判日期：民國108年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度訴字第608號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告黃鈺祥選任辯護人張蓁騏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第4009號、107年度偵字第4163號），本院判決如下：
主文黃鈺祥犯販賣第二級毒品罪，共三罪，均累犯，各處有期徒刑參年拾月。應執行有期徒刑肆年貳月。門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收，追徵其價額。
黃鈺祥其餘被訴販賣第一、二級毒品部分，無罪。
犯罪事實
一、黃鈺祥為取得從中抽取部分毒品施用的利潤，意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之故意，為下列犯行：
(一)、黃鈺祥於民國107年4月22日15時51分許，使用門號0000
000000號與 郭紹平 所使用之門號0000000000號聯繫，約定交易甲基安非他命之時間、地點，商談既定，黃鈺祥遂駕駛某車牌號碼不詳之自用小客車，於同日16時30分許，至嘉義縣○○鎮○○路台灣電力股份有限公司前，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣重量約0.6公克之甲基安非他命1包給郭紹平。
(二)、黃鈺祥於107年4月24日14時53分許，使用門號00000000
00號與郭紹平所使用之門號0000000000號聯繫，約定交易甲基安非他命之時間、地點，商談既定，黃鈺祥遂於同日16時20分許，在嘉義縣 大林鎮 中華電信股份有限公司前，以2,000元之價格，販賣重量約0.6公克之甲基安非他命
1包給郭紹平。
(三)、黃鈺祥於107年4月29日18時32分許，使用門號00000000
00號與 黃贊祐 所使用之門號0000000000號聯繫，約定交易甲基安非他命之時間、地點，商談既定，黃贊祐遂於同日18時39分許前往黃鈺祥位於嘉義縣○○鄉○○路○○巷○○號住處，由黃鈺祥以1,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包給黃贊祐。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。本案檢察官、被告黃鈺祥及其辯護人對於本院認定被告有罪所憑的傳聞證據，均表示同意作為證據，且經本院於審理程序逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見。經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬證明犯罪事實存否所必要者，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之
5第1項之規定，因而均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於上開時間、地點，販賣甲基安非他命予證人郭紹平、黃贊祐的事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦白承認（警卷第6、8頁；他字卷第210至212頁；本院卷二第10頁），並有同案被告 羅珮瑜 於警偵訊、證人郭紹平、黃贊祐於警詢中證述明確（見他字卷第95、138頁、警卷第12至13頁、第19至20頁），且有被告使用之門號0000000000號通訊監察譯文在卷可憑（警卷第21、31及31頁背面）等可資佐證，被告自白核與上開積極證據相符，堪以採信。另被告自承其販賣所得之利潤係從中抽取部分毒品供己施用，足見被告有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第
二級毒品罪，共3罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意不同，時間互異，應予分論併罰。
(二)、黃鈺祥前因施用毒品案件，經本院以104年度訴字第225
號判決判處有期徒刑10月確定，於106年10月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依被告前案紀錄表顯示，被告前有多次施用毒品犯行，且被告亦自承曾於107年2月間，因涉嫌販賣毒品，經檢察官聲請法院羈押，猶不知警惕，再犯本案，且所犯係較前案即施用毒品罪，罪質更重之販賣毒品罪，惡性非微，顯見被告刑罰反應力薄弱，除法定本刑無期徒刑部分外，其餘法定本刑為有期徒刑及罰金部分均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(三)、被告於偵查及審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例
第17條第2項之規定，各罪均減輕其刑，並先加重後減輕之。
(四)、本院審酌被告1、前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品
危害防制條例、偽造文書等多項前科，素行非佳；2、甫於107年2月間，因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請法院羈押，竟再犯本案，顯然漠視法律規範；3、被告販賣甲基安非他命行為，戕害他人身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，殊不可取；4、被告犯罪後，雖於警詢、偵查中及107年
5月15日本院羈押訊問中均坦承犯行，惟本院於羈押程序中，裁定准予10萬元具保，並命其應於每日晚上9時前，至轄區派出所報到，詎被告於本院107年10月3日準備程序中先否認犯行，後坦承犯行，嗣於同年11月15日即無正當理由未到庭，經本院發布通緝，於108年1月19日緝獲後，於本院108年1月31日準備程序及其後審理程序中，坦承犯行的犯後態度；5、販賣甲基安非他命的次數為3次，金額為1千元至2千元，販賣對象為2成年人，犯罪所生危害的程度；6、自陳為國中畢業的智識程度，入監服刑前從事人力仲介及粗工，每月收入約2萬5千元，與女友羅珮瑜（入監服刑中）育有一名未滿1歲之幼齡子女等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑。
四、沒收部分：
(一)、被告持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1
張），乃被告用以聯絡本件買受毒品之人，係被告所有，供其為本件販賣毒品所用之物，業據被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，日後若全部或一部不能或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
(二)、被告犯本件販賣第二級毒品犯行，取得現金共5千元，雖
未扣案，然此為被告犯販賣第二級毒品罪所得之財物，且無刑法第38條之2第2項規定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告黃鈺祥基於販賣第一、二級毒品的故意，於107年5月3日15時許，在嘉義縣大林鎮中華電信股份有限公司前，同時以1,000元之價格，販賣重量不詳之海洛因
1包；以2,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包給 謝中華 ，惟謝中華並未當場交付購毒款項，而係於同年月5日19時7分許，謝中華前往被告位於嘉義縣○○鄉○○路○○巷○○號住處，交付3,000元之購毒款項給被告，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一級、第二級毒品罪等語。
二、按按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有所規定。至於認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按「毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，仍須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據」、「購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。而所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之」（最高法院105年度台上字第150號、104年度台上字第2891號、103年度台上字第3441號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以：證人謝中華於警詢的證述、被告所持門號0000000000號通訊監察譯文及被告於警、偵訊時的自白為據。訊據被告自白曾於上開時間、地點販賣2千元的第二級毒品甲基安非他命予謝中華，惟否認有何公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因的犯行，辯稱：我只是請謝中華吃海洛因，並未向其收海洛因的錢等語。
四、經查：
(一)、證人謝中華107年5月16日警詢筆錄雖記載：「我有向黃
鈺祥購買毒品海洛因及安非他命共兩次。我於107年5月
3日15時許，在嘉義縣大林鎮中華電信前向黃鈺祥以新台幣1000元購買第一級毒品海洛因1小包，重量我不清楚，以及向黃鈺祥以新台幣2000元購買第二級毒品安非他命1小包，重量我不清楚。」，及「（問：本局提示你所持用手機門號0000000000與黃鈺祥所持手機門號0000000000於
107年5月5日17時09分59秒至107年5月5日19時7分19秒之通話譯文，你作何解釋？你與『牛兄』郭紹平分別在黃鈺祥住處以多少錢向黃鈺祥購買多少毒品？重量多少？…）我當時是要拿107年5月3日15時交易毒品海洛因及安非他命的錢共新台幣3000元要還給他。…」，惟經本庭勘驗與上開筆錄記載相對應的錄音錄影光碟，勘驗結果為：
1、04：13警察問證人是否有向黃鈺祥購買毒品，證人回答「有」之前，有其他人之聲音先說「有」。
2、04：22警察問證人購買何種毒品，證人回答「二哥」
（音似）
3、04：57警員詢問證人購買幾次海洛因，證人回答：1
次。警員詢問時間、地點，證人回答：電信局前，下午3點。證人身旁的員警指著桌上文件說：5月5日你去還他錢，那是什麼時候跟他買的？證人想了一下說：5月3日。
4、06：37警員詢問證人購買多少錢的海洛因，證人回答：1000元。
5、07：05警員問：除了買「號仔」（台語）外，還有無
購買其他毒品？證人答：沒有。警員繼續提示107年
5月5日之通訊監察譯文詢問證人譯文內容。證人回答其當天是要拿3000元還給黃鈺祥。警員問：你是跟他拿3000元，只買1000元？證人說一共跟黃鈺祥買過兩次，後又稱：1000元『號仔』（台語）、1000元『糖仔』（台語）。警察覆述：「以及用2000元向黃鈺祥購買2000元甲基安非他命」，證人稱：是。警察問：是號仔（台語）1000元、糖仔（台語）2000元？證人稱：對。
此有本院勘驗筆錄，及辯護人提出部分內容的逐字譯文在卷可考（本院卷二第171至173頁、287至291頁）。依勘驗結果可知，證人謝中華於警詢中先證述其於107年5月3日在電信局向被告購買1千元的海洛因，並沒有購買其他的毒品，繼於警方提示其與被告於107年5月5日的通訊監察譯文，詢問通聯目的時，證人謝中華證稱該日是要去還被告3千元，經警員質疑既然5月3日只買1千元的海洛因，為何要返還被告3千元？證人謝中華乃證稱，其一共向被告買過2次毒品，旋又稱：「1千元的『號仔』（指海洛因）、1千元的『糖仔』（指甲基安非他命）」。然此時，警員未加確認證人謝中華所述向被告買過2次毒品的另1次時間、地點、毒品種類或金額為何？即將證人謝中華先前所證述在107年5月3日於電信局前，向被告購買1千元海洛因的經過，加載證人謝中華同次並以
2千元向被告購買甲基安非他命等字句，實難認證人謝中華的警詢筆錄記載符合其證述的真意。從而，也難據以認定被告於107年5月3日曾販賣2千元的第二級毒品甲基安非他命予證人謝中華。
(二)、證人謝中華雖於警詢時稱，其於107年5月3日向被告購
買海洛因的價金1千元，係於同年月5日由其親至被告住處返還被告等語，惟被告所持手機門號0000000000（A）與謝中華所持用手機門號0000000000（B），於107年5月5日之通訊監察譯文如下（警卷第25、26頁）：
1、17時9分59秒，證人謝中華（B）發話給被告（A）：
B：喂，是我。
A：你是誰?
B：「 阿華 」，他呢?
A：他在跟人講話。
B：他等下會過來我這裡嗎?
A：等下他會過去。
B：好。
2、17時45分25秒，證人謝中華(B)發話給被告(A)：
B：喂，要來了嗎?
A：了解，我要等下。
B：已經等過頭了。
A：我剛忙完回來而已。
B：麻煩一下。
A：你在「寮仔」嗎?
B：對。
3、18時14分29秒，證人謝中華(B)發話給被告(A)：
B：出門沒?
A：還沒。
B：我大哥從早上等到現在。
A：等下。
B：趕快啦，錢…你聽懂嗎?
A：錢沒有喔!
B：有啦，趕快啦!
A：問題是東西沒有，我在等啊。
B：趕快去。
A：要煮飯的東西要準備。
B：快去。
A：我媽媽等下要煮。
B：快去快去。
4、18時16分12秒，證人謝中華(B)發話給被告(A)：
A：喂。
B：喂，不然我過去找你啦。
A：好。
5、19時2分58秒，證人謝中華(B)發話給被告(A)：
B：喂，我跟「牛兄」在你家門口。
A：跟誰?
B：跟「牛兄」。
A：嗯。
B：在你家門口。
A：我剛走進來而已。而譯文中，證人謝中華所稱的「大哥」及「牛兄」，據證人謝中華於警詢及到庭證述，均指證人郭紹平等語（本院卷二第168頁、警卷第16頁）。依上開監聽譯文可知，證人謝中華於當日下午先撥打多通電話予被告，催促被告至其住處，且稱其大哥即郭紹平從早上等到現在， 嗣久 等被告不來，即與郭紹平同赴被告住處。則倘證人謝中華於10
7年5月5日與被告見面是要返還同月3日購買海洛因的價金1千元，其何需如此頻繁的催促被告至其住處，且於聯絡被告時，兩人的對話係：「B（謝中華）：我大哥（郭紹平）從早等到現在。」、「B：趕快啦，錢…你聽懂嗎？A（被告）：錢沒有喔！B：有啦，趕快啦！A：問題是東西沒有，我在等啊。」，渠兩人對話的內容、語意，顯非證人謝中華欲還錢予被告，而較傾向證人謝中華欲自被告處取得某物，有求於被告。準此，證人謝中華於10
7年5月5日至被告住處，是否係要返還其於同月3日購買毒品的價金，實非無疑。證人謝中華與被告2人於107年5月5日的通聯對話，尚無足以推論渠2人於同年月3日曾有毒品交易之情。
(三)、證人謝中華於107年5月16日偵查中改證稱：其是向被告
借修機車的錢3千元，其於107年5月3日即將錢還給被告。同年月5日那次，其在附近工作，順便過去找被告，被告有放水車及甲基安非他命在桌上，其有順便吸甲基安非他命，被告沒有說要給其吸，但其吸甲基安非他命時，被告沒有講話等語（他卷第78頁），否認曾向被告購買海洛因或甲基安非他命，與其同日警詢時所證述內容，迥然不同。
(四)、證人謝中華復於本院108年5月9日審理中證稱：我出監
後某天下午，騎乘機車去找被告，到水上分局附近鐵路旁，我機車壞掉，我就打手機給被告，他叫我先將機車牽去附近的機車行修理，之後被告就來機車行載我去他家，我就在被告家看電視及聊天，並跟被告借3千元，後來機車行打電話來說機車修好了，我就跟被告購買2千元的甲基安非他命，被告拿2包甲基安非他命給我，我當場給被告
2千元。我要走時，被告就說有1包海洛因，順便給我施用。我去到機車行才知道修理機車要1千元。我跟被告借的3千元到現在都還沒有還等語（本院卷二第152、153頁），其證述尚不知道機車修理費多少錢的情況下，先向被告借款3千元，並當場用借來的2千元向被告一手交錢，一手交貨，購買甲基安非他命乙節，不僅與常情有違，且此番證述與其於警詢、偵查中所述，亦大相逕庭。參以，卷內並無證人謝中華與被告於107年5月3日相約見面交易毒品的相關通訊監察譯文足佐，其嗣後翻異前詞，難認證人謝中華於任何一次訊問中所證述的內容，有特別可信的情況。
(五)、被告自白不可採之理由：
1、被告於警詢時雖自白：「此次係謝中華於107年5月
3日15時許，在大林鎮中華電信局以1千元及2千元向我購買毒品海洛因及安非他命，但是當天他沒有給我錢，是後來107年5月5日他與郭紹平來找我時，他順便拿錢還我，…。」（警卷第7頁），於同日偵訊時亦為相同自白（他字卷第212頁），惟被告於本院審理中供稱：當時警察拿證人謝中華的筆錄給我看時，上面是寫這樣，且警察說如果我不承認，我會被當庭羈押等語（本院卷二第280頁），審酌證人謝中華的警詢筆錄確係如此記載，而證人謝中華的警詢筆錄難認與證人謝中華警詢陳述的真意相符，業如前述，自難認被告於警、偵訊的自白，已有證人謝中華的警詢證言加以補強。
2、被告嗣後翻供：
(1)、於本院107年10月3日準備程序中先稱：我承認有
拿毒品給謝中華，但沒有收錢等語，同次期日又稱：全部認罪（本院卷一第112、120頁）。
(2)、於108年3月21日審理中辯稱：販賣第二級毒品罪
我均認罪，我承認有拿甲基安非他命及海洛因給謝中華，但我沒有販賣海洛因給謝中華。謝中華還我的錢其中2千元是跟我購買甲基安非他命的錢，另
1千元是謝中華跟我借去修理機車的錢，並未包含海洛因的錢。謝中華在2個星期內總共跟我借款3次，前2次借的錢在107年5月3日前已經償還，最後一次謝中華跟我借1千元，何時跟我借，我已經不記得了；嗣又稱：謝中華向我借的1千元，借款隔天就還我，即起訴書事實欄一（四）所載到我住處交付3千元內的其中1千元等語（本院卷二第10頁）。
(3)、於108年5月23日審理中辯稱：販賣第二級毒品的
部分我認罪，我是在「住處」販賣2千元的甲基安非他命予證人謝中華，海洛因是請謝中華吃的等語（本院卷二第280頁）。
3、被告就其有無於107年5月3日販賣或轉讓第一、二
級毒品予謝中華的供詞，前後反覆，且就交付毒品的地點先稱在嘉義縣大林鎮的電信局前，後又稱是在其位於嘉義縣○○鄉○○路○○巷○○號的住處，兩者地點並不相同。而證人謝中華歷次證述，情節迥異，部分內容充滿矛盾，於本院審理中更證述其向被告借款的
3千元迄未返還，與被告的供述不同。則被告之自白，尚乏有力的補強證據，其歷次自白究以何次為真實，以檢察官提出的證據，尚難認定。
(六)、綜上所述，被告的自白與證人謝中華的證述，均反覆不定
，且無107年5月3日2人聯絡交易毒品的通訊監察譯文或其他相關證據得以佐憑、補強，依檢察官所提出的證據，於訴訟上之證明尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在。揆諸前揭法條規定及判例說明，即不得遽為有罪之認定，此部分應判決被告無罪。
參、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中華民國108年5月31日
刑事第七庭審判長法官蘇姵文
法官洪裕翔法官李依達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月31日
書記官柯凱騰附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。