裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上更(一)字第301號刑事判決
裁判日期：民國94年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上更(一)字第301號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院92年度訴字第403號，中華民國93年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第1690號），判決後，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第二級毒品部分撤銷。
乙○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年，附表編號壹所示之安非他命沒收銷燬之，編號貳所示之物，沒收。
事實
一、乙○○（轉讓第一級毒品部分，業經原審判處有期徒刑壹年陸月，被告乙○○撤回上訴確定）前因違反藥事法及毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑1年6月及1年確定，接續移送執行，嗣於民國（下同）91年6月14日因縮短刑期假釋出監，至92年3月15日假釋期滿，以已執行論。乙○○為自己施用，而於92年4月22日，在苗栗縣○○鎮○○路○○號5樓，向 林偉翔 購買新台幣（以下同）12萬元之安非他命，適戊○○於當日下午3時許前往該處所，欲向林偉翔購買安非他命，然林偉翔已無安非他命可供販售，戊○○遂欲轉向乙○○購買，雖乙○○不願意出售，但乙○○仍無償將安非他命一小包（價值約2000元左右）置於桌上，免費供戊○○及適日在場之 張維平 施用，惟於尚未施用時即為警當場查獲，並扣得乙○○向林偉翔購得之入之安非他命5包（原總淨重147．98公克，鑑驗耗用0．17公克，總餘147．81公克，含空包裝袋5個及外包裝紙盒1個）、乙○○所有之行動電話1支（ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌）及ＳＩＭ卡1張（門號為0000000000號），即附表編號一、二、三所示之物。
理由
一、證據能力部分：訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○辯稱：渠於保三總隊之自白及陳述係遭刑求逼供，請求傳訊保三總隊對伊製作筆錄之警員。惟本案判決論罪科刑所憑之證據（詳後述），並未引用保三總隊之詢問筆錄，故渠所為刑求抗辯，對本院之終局判斷不生影響，自毋庸予以審酌。
二、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○坦承上開為施用安非他命而向林偉翔購買12萬元之安非他命，並無償轉讓其所購得之安非他命予戊○○及張維平施用之事實不諱，且被告於本院本審自承：向林偉翔買了四兩多，伊交付105000元、欠15000元等語（詳見本院本審卷第77頁），是公訴意旨認被告係向林偉翔購得105000元之安非他命，尚有誤會，合先敘明。且上開被告自白轉讓安非他命之事實，亦核與戊○○於本院本審審理時證稱：「‧‧‧因為當時張（指被告）有倒一些在紙上放在桌上。（問：給何人吸食？）我、張維平吸食。（問：當時乙○○有無說什麼？）沒有。（問：乙○○有無向你要錢？）沒有。他說要吸自己拿去吸，我不好意思吸人家的，我要拿2000元給他，他說不用，他就走了。
（問：那些一點點的安非他命值多少？）大約2、3000元，可以吸5、6次。」等語相符（詳見本院本審審理卷第72頁），另張維平經原審二次傳喚，雖因住所不明而無從傳喚，致未到庭，惟上開情節亦核與其於警詢時供稱：當時正要施用戊○○之安非他命時，警方即進入等語相符（詳見臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第1690號卷第52頁），復有扣案附表編號一、二所示之物可資佐證，被告上開轉讓第二級毒品犯行，已堪認定。
三、查安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款之第二級毒品，又被告行為後，毒品危害防制條例已於92年7月9日經總統公布修正，並於00年0月0日生效，關於轉讓第二級毒品的規定並未修正，構成要件及法定本刑均屬相同，但新法第8條新增第6項有關轉讓毒品達一定數量者，加重其刑的規定，且新舊法比較時應就有關共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部結果而為比較，而適用有利於行為人之法律處斷（最高法院24年上字第4634號判例參照），因此比較新舊法結果，自以舊法有利被告，依刑法第2條第1項但書，自應適用舊法。核被告轉讓安非他命予戊○○及張維平2人之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品。被告轉讓前持有向林偉翔所購買之安非他命的低度行為，為其轉讓的高度行為所吸收，不另論罪。被告以一轉讓行為供戊○○及張維平2人施用，係以一行為觸犯二罪，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重處斷。又被告轉讓第二級毒品予張維平之事實，雖未經起訴，惟與本院被告經論罪科刑之被告轉讓第二級毒品予戊○○部分，有想像競合之關係，本院自得併予審理，附此敘明。起訴事實認本件被告所為係犯販賣第二級毒品罪，雖有未洽，惟起訴事實與本件被告轉讓第二級毒品之社會基本事實同一，自應由本院變更起訴法條，附此敘明。又被告前因違反藥事法及毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑1年6月及1年確定，接續移送執行，嗣於91年6月14日因縮短刑期假釋出監，至92年3月15日假釋期滿，以已執行論，5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑。原審判決認被告販賣第二級毒品部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查本件並無積極證據足資證明被告涉有販賣第二級毒品犯行，詳如後理由欄四所示，原審判決遽予被告以販賣第二級毒品罪，即有未洽，被告上訴主張其僅有轉讓第二級毒品，並未販賣等語，因而指摘原審判決不當，即有理由；又檢察官就原審判決關於被告販賣第二級毒品部分上訴主張被告拖延訴訟程序，浪費司法資源，無悔改之意，原審量刑未予審酌等語，指摘原審判決不當，惟因本件本院認被告所涉係轉讓第二級毒品罪，而被告被訴販賣第二級毒品部分並不能證明，是本院顯無從審酌檢察官上訴意旨所指各節，從而檢察官上開上訴即無理由，惟原審判決關於被告販賣第二級毒品部分既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告販賣第二級毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告本身自87年起即有施用毒品之紀錄，並有其前科紀錄資料在卷可參，且其轉讓第二級毒品安非他命，足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惡性非輕，並審酌其係臨時起意轉讓，及其轉讓對象及數量固然不多，然所持有之二級毒品數量甚鉅等一切情狀，量處被告有期徒刑3年，另扣案如附表編號1所示之安非他命，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之（至送驗用罄部分，業已滅失，不為沒收銷燬之諭知）；附表編號2所示之物，係供被告乙○○裝其持有第二級毒品罪所用之物，均依同條例第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於附表編號3所示之物，雖係被告所有，惟非被告用於本件轉讓安非他命所用之物，爰不另為沒收之宣告，附予敘明。
四、公訴意旨雖以：被告乙○○係基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，於92年4月22日，在苗栗縣○○鎮○○路○○號5樓，向林偉翔購入約10萬5千元之安非他命，欲分售予其他不詳姓名年籍之人，適戊○○於當日下午3時許前往該處所，欲向林偉翔購買安非他命，然林偉翔已無安非他命可供販售，戊○○乃轉向被告乙○○購買，惟被告乙○○將安非他命一小包（價值約2000元）置於桌上，進行交易時，即為警當場查獲，因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌。公訴意旨認被告乙○○涉有上開犯嫌，無非以戊○○於警詢及偵查中所證以及扣案之第二級毒品數量甚多，為其主要論據，然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。訊據被告堅決否認上開販賣安非他命犯行，辯稱：當天伊向林偉翔、 林換清 買安非他命，係伊自己要施用；後來戊○○來向林偉翔買安非他命，林偉翔無貨，就叫伊分一些給戊○○，伊未向戊○○拿2000元，尚未交易警察就來了，且扣案之2000元係伊身上之偽鈔，並不是戊○○交付之2000元等語。經查：
１、被告於本院本審自承：向林偉翔買予四兩多，伊交付105000元、欠15000元等語（詳見本院本審卷第77頁），是公訴意旨認被告係向林偉翔購得105000元之安非他命，尚有誤會，合先敘明。
２、按本件被告既堅決否認向林偉翔購得安非他命係供販賣，而係供自己施用，且本件扣案之安非他命僅5包，總淨重亦僅
147．98公克，另依卷附被告臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所示，被告自80年間起迄87年間即因違反麻醉藥品管理條例紀錄，自88年至92年間亦有因施用第二級毒品經觀察勒戒，是被告顯有長期施用第二級毒品紀錄，其辯稱供已施用，尚非不可採，又本案復未扣得任何被告供販賣第二級毒品所用之器具、帳冊等物，自無從單以被告購入之安非他命重
147．98公克，即認被告涉有販入第二級毒品罪嫌。
３、再依被告交付戊○○安非他命之情節以觀，復無從認定係販賣，此據證人戊○○於原審即否認曾向被告乙○○購買2000元之安非他命至明，雖戊○○於警、偵訊及本院上訴審審理中均為不同之證述。惟證人戊○○於警詢時係證稱：「（你與林偉翔及乙○○是何關係？）我與林偉翔是朋友，乙○○是今天才認識，我本日原本要向林偉翔買安非他命，他向我說他現在沒有，但乙○○有，我遂向乙○○購買，是我親眼見到乙○○將五包以紙盒包裝的安非他命拿出來，並將少量安非他命裝至我所購的紙包內」等語（見偵查卷《一》第42頁背面，92年4月22日警詢筆錄。）、於偵查中證稱：「（問：是否在92年4月22日下午3點在苗栗縣○○鎮○○路○○號5樓被警方查獲你施用安非他命？）當時情形是我準備向乙○○購買2000元安非他命，乙○○把安非他命倒在桌上準備要交給我時，警察就進來了。」、「（問：2000元有沒有交給乙○○？）沒有，還在我身上。」、「（問：是否願意提供2000元供檢察官辦案之用？）願意。（庭呈千元紙鈔2張）」、「（問：對涉嫌違反毒品危害防制條例有何意見？）我1月底至3月底確實戒掉了，昨天是看見他們在施用，忍不住打算要買2000元。」（見偵查卷《一》第115至116頁，92年4月24日偵訊筆錄。），於本院上訴審審理時證稱：「（問：92年4月22日當天你是否一起被查獲？當天情形如何？）當天我與張維平一起去找林偉翔，我是要向被告林偉翔借錢，我與被告乙○○不認識，我已經很久沒有用安非他命，我去那裡用了以後不好意思，我就丟2000元在桌上要買，乙○○去開門時警察就衝進來了。」、「（問：你拿出2000元是用完安非他命才拿出來？或是還沒使用就拿出來？）我是使用完安非他命後才將2000元拿出來放在桌上。」等語（見本院上訴審94年4月6日審判筆錄），而證人戊○○嗣於本院本審行交互詰問時已明確證稱：「（問：當天到現場之後，除了借錢，還有作何事？）還要向林偉翔買安非他命。‧‧‧（問：為何在警訊筆錄中說向林偉翔借房租之後，向張買2000元安非他命？）因為當時 張有 倒一些在紙上放在桌上。
（問：給何人吸食？）我、張維平吸食。（問：當時乙○○有無說什麼？）沒有。（問：乙○○有無向你要錢？）沒有。他說要吸自己拿去吸，我不好意思吸人家的，我要拿2000元給他，他說不用，他就走了。（問：那些一點點的安非他命值多少？）大約2、3000元，可以吸5、6次。（問：進去的時候，你有無看到安非他命有過磅？）沒有。他是大約倒出來的。（問：在警局為何說2000元乙○○他有收？）警察叫我們要這樣說，說2000元乙○○有收。‧‧‧（問：剛才說順便想要向林偉翔買安非他命，當天身上不是只有2千元？）因為他有安非他命，我不夠錢的話，他會讓我欠。（問：偵查中陳述看見他們在施用，忍不住想買2000元，有無這回事？）我以為是倒在桌上的，所以要拿錢給他。（問：『提示偵一卷第116頁』陳述昨天看見他們在施用，忍不住想買2000元，有無這樣說？）那時候是倒在桌上的，所以我想要拿錢給他，就是他倒給我們吃的那些，我要拿錢給他，他不要，就走了，因為我想說那些大約有2000元的價值，當時我要拿錢給他，他不要，就走了。所以後來我才將2000元拿給檢察官。當時我有想要買2000元，2000元我有要拿給他，他就要走了，後來警察就衝進來了。2000元我有拿給檢察官。（問：『提示偵一卷第115頁反面』陳述當時情形是準備向乙○○購買安非他命，乙○○把安非他命倒在桌上準備要交給我時，警察就進來了，後來又問你2000元有沒有交給乙○○，你說沒有，還在我身上，有無如此陳述？）是他先倒在桌上要給我們吃的。因為他本人有吃藥，他們有互相請吃。（問：是否林偉翔有要他賣給你？）這部分我忘記了。（問：當時有無看到乙○○將安非他命倒在桌上？）有。（問：為何於原審陳述不知道何人倒安非他命在桌上？）是乙○○倒的。（問：確實有看到被告他倒的？）是。（問：為何於原審陳述不知道何人倒的？）不知道。（問：當時有將2000元放在桌上？）結果是在我身上。有無放在桌上我忘記了，因為當時他去開門，警察就衝進來了。（問：於本院前審陳述你用了安非他命不好意思，就丟2000元在桌上要買，你這樣說對不對？）對，那應該是有放在桌上。（問：乙○○有無去拿這2000元？）沒有，不然錢怎麼會在我身上。（問：當時林偉翔有無要你向乙○○買？）沒有。（問：林換清、 高文清 有無這樣說？）他們二人沒有在現場。‧‧‧（問：既然將2000元放在桌上，後來為何2000元會在你身上？）因為他說不用，要走了就去開門，警察就衝進來了，我就將2000元收起來了。」等語（詳見本院本審卷第70至第78頁），參以證人即查獲之警員甲○○於本院本審行交互詰問時證稱：「（當天）應該是房間裡面有人要出來，我們在外面，然後我們才進去的。」等語（詳見本院本審卷第70頁），雖證人戊○○於本院本審證稱已施用安非他命完畢，但與其於警、偵訊所述及張維平前開所述尚未施用安非他命等情不符，是本件顯無從認定證人戊○○已施用安非他命，況被告復供承當時伊未拿錢即離開現場等情（詳見本院本審卷第79頁），則證人戊○○於警詢及本院上訴審所證有欲向被告購買安非他命之意，應僅係證人戊○○單方之意思，此觀本件被告僅倒出安非他命置於桌上，且於證人戊○○自認不好意思而欲交付2000元予被告，被告於未取得證人戊○○交付之2000元即自行開門離開，被告主觀上自始至終均未有與證人戊○○交易之意思，尚難認被告有何販賣第二級毒品之意。雖被告於本院本審審理時自承：「‧‧‧0.3公克的是戊○○他們來的時候，我倒出來，給他們一起吸食的。我與證人戊○○不認識，他是來找林偉翔的，我們有吸藥的人會互相吸來吸去是很正常的，我倒出來是要請客的，並不是要賣的。」等語（詳見本院本審卷第77頁），亦核與證人戊○○上開於本院本審所證有關被告無償提供安非他命予伊及張維平施用情節相符，惟此固能證明被告犯有轉讓第二級毒品罪，並未能執此認定被告涉有販賣毒品罪，是本件依被告向林偉翔購得安非他命147．98公克後，並未販賣而係無償供人施用等情以觀，並無從認定被告向林偉翔購得安非他命係販入之行為。
４、綜上所述，被告被訴販賣第二級毒品部分（包含公訴意旨認定向林偉翔販入12萬元之安非他命，及販賣第二級毒品予戊○○部分），顯未能證明，原審判決關於被告被訴販賣第二級毒品部分，疏未詳細勾稽，遽予對被告論以販賣第二級毒品罪，即有未洽，附予敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第55條前段、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國94年12月8日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官陳欣安法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國94年12月9日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼────────────────────────────────┤│一│第二級毒品安非他命淨重147點81公克（原分裝為5包，總淨重147點│││98公克，鑑驗用罄0點17公克，總餘147點81公克）。│├──┼────────────────────────────────┤│二│編號１所示毒品之空包裝袋5個及外包裝紙盒1個。│├──┼────────────────────────────────┤│三│乙○○使用之行動電話1支（ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌）及ＳＩＭ卡1張（門號│││為0000000000號）。│└──┴────────────────────────────────┘
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