裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第1906號刑事判決
裁判日期：民國110年02月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1906號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告魏嘉妤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審易字第1113號，中華民國109年7月17日第一審協商判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第6786號、109年度偵字第10788號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年11月25日17時許，在不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；㈡又明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得無故持有，竟於108年11月25日17時許，在新北市新莊區新莊夜市某處，向真實姓名年籍不詳綽號「小溪」之成年人無償取得甲基安非他命2包（驗餘淨重0.5116公克），並自即時起持有之，惟尚未及吸食，旋於同日23時10分許，在新北市○○區○○路00號前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得上開甲基安非他命2包及吸食器1個，復經其同意採尿結果呈甲基安非他命陽性反應。因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌及第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、惟按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言；如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。經查：
㈠被告於108年11月25日23時10分許，因形跡可疑為警在新北市
○○區○○路00號前盤查，經警詢問有無攜帶違禁品，即坦承有攜帶毒品並主動交付扣案之甲基安非他命2包及吸食器1個。
惟因警方尚未採集尿液送檢，被告遂推諉稱：扣案毒品尚未施用，且前次施用毒品係於108年10月中旬等語（見偵卷第16-17頁），嗣被告同意而為警採集尿液後，於同日移送臺灣新北地方檢察署檢察署接受檢察官偵訊，是時因尚無採集尿液送檢結果，被告除推諉稱：施用毒品之時間為108年11月13日晚間，另表示扣案之甲基安非他命2包及吸食器1個雖然是在伊包包內找到的，但伊不知道是否為伊所有，後翻異前詞，改稱：扣案之甲基安非他命2包為某位友人所給予，吸食器1個則為便利超商所購買之吸管等語（見偵卷第62-63頁）；嗣因採集尿液送檢結果呈甲基安非他命陽性反應，檢察官於109年3月17日再度偵訊被告，被告因見採集尿液送檢結果呈甲基安非他命陽性反應，遂坦承於採尿當日即108年11月25日17時許，以將甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命，惟再度推諉辯稱：扣案之甲基安非他命2包為友人所有，不知為何置於伊所有包包內，經檢察官再次詢問，被告又改稱：扣案之甲基安非他命2包及吸食器1組係友人「小溪」於108年11月25日17時許，在新北市新莊區新莊夜市所贈等語（見偵卷第81-82頁）。檢察官並據此起訴被告於108年11月25日17時許，在不詳地點施用甲基安非他命1次及於108年11月25日17時許，在新北市新莊區新莊夜市某處，向「小溪」無償取得甲基安非他命2包而持有。
㈡惟依被告上揭所陳，顯然為求逃避施用毒品或持有毒品之刑
事責任，故對於施用及持有甲基安非他命乙節，先後供述不一。然依起訴意旨，檢察官認定被告施用及持有甲基安非他命之時間均為「108年11月25日17時許」，已無法推認被告係分別基於施用甲基安非他命之犯意及未經許可而無故持有甲基安非他命之犯意。嗣經起訴繫屬於原審，經承審法官詢問被告後，被告始供述於108年11月25日17時許所施用之甲基安非他命，係自扣案所持有之甲基安非他命2包中取出，放入扣案之吸食器中燒烤施用等語（見原審卷第48頁），經蒞庭檢察官同意與被告進行認罪協商，並由檢察官聲請法院依協商程序判決被告施用第二級毒品罪（見原審卷第52頁）。稽諸上開說明，顯見扣案被告持有之甲基安非他命2包，係被告意圖供自己施用而持有，進而施用，其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，合先敘明。
三、又按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。另法院認應諭知免刑或免訴、不受理者，不得為協商判決；依本（協商程序）編所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第7款所定之法院認應諭知免刑或免訴、不受理者之情形，不在此限，刑事訴訟法第303條第1款、第455條之4第1項第7款、第455條之10第1項亦分別定有明文。又上開所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。本件被告被訴施用第二級毒品罪，並非死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑之罪；被告於原審與檢察官於審判外達成協商之合意，且被告為認罪之表示，原審法院經檢察官之聲請，改依協商程序而為判決。然檢察官認本件有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款之情形提起上訴，揆諸前開說明，本件上訴於程序上洵無不合，首先敘明。
四、經查：㈠依下列說明，毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」
，係指本次再犯（不論毒品條例修正前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑、執行，甚或曾經檢察官為「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」），惟未完成戒癮治療等，而受影響：
⒈87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品
者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。
⒉毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視
為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。
⒊基此，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後
（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此項結論，亦經最高法院大法庭著有109年度台上大字第3826號裁定可資參照，業已改變最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨。
⒋另行為人縱經檢察官為「附命緩起訴」，若未完成戒癮治療
，難與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇等同視之：
毒品條例前於97年4月30日修正公布第24條，同年10月30日施行後，對於犯施用第一、二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命緩起訴」雙軌制。而毒品條例本次修正之第20條第3項，既規定犯該條例第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治），係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」作為起算之基準時點，若觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，即無從起算該「3年」期間。而過去實務雖以「附命緩起訴」後，5年內（新法修正為3年）再犯施用第一、二級毒品者，因事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，依毒品條例第23條第2項之相同法理，逕行提起公訴，無重為觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議）。然修正後毒品條例第23條第2項既係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，倘行為人前未曾接受觀察、勒戒等處遇，自無從適用該規定予以處罰追訴，仍應適用修正後毒品條例第20條第1項規定辦理（最高法院109年度台上大字第3536號提案裁定之肯定說見解及撤銷提案裁定之理由參照）。
是以，行為人雖經檢察官為「附命緩起訴」，若未完成戒癮治療，即難與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇等同視之（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照），而無從起算該「3年」期間。
㈡再者，本次毒品條例修正施行前，已繫屬於法院之施用毒品
案件，倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，起訴程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決：
⒈本次毒品條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」
、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。又衡酌機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，毋庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。
⒉法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循
醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。
⒊至本次修正後之毒品條例第35條之1第2款固然規定：「審判
中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，法文似指明依修正後規定檢察官「應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；亦即法院應為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不起訴處分之此一要件。然則，依毒品條例規定，檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情形，但依本次修正之毒品條例，於被告符合「3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是以檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，檢察官亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提要件既無法成就，自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，上揭毒品條例第35條之1第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。再者，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。
⒋綜上所述，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於
法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決（相同旨趣，參見最高法院109年度台上字第3826號判決意旨）。
五、依下列說明，本件符合「3年後再犯」暨有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決：
㈠本件被告前於105年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法
院以105年度毒聲字第112號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於105年6月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第172、186號為不起訴處分確定。雖被告於同年12月間，再因施用毒品行為，經臺灣新竹地方檢察署檢察官於106年8月28日以106年度毒偵字第1016號為「附命緩起訴」，嗣經確定，然被告於緩起訴期間內，因違反緩起訴處分條件而未完成戒癮治療，而遭同署檢察官以107年度撤緩字第85號撤銷前揭緩起訴處分確定，並以107年度撤緩毒偵字第104號起訴書提起公訴，而經臺灣新竹地方法院以107年度竹簡字第851號判決判處有期徒刑2月確定。惟依上開見解，被告既未完成戒癮治療，即不得與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇等同視之。而被告於上開經法院裁定令入觀察勒戒處所施以觀察勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於105年6月22日執行完畢釋放出所後，雖有再因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定及執行完畢之紀錄，但迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按。是以檢察官起訴被告本件施用第二級毒品之時間為「108年11月25日17時許」，雖係於上開檢察官為「附命緩起訴」處分3年內，惟距被告最近一次觀察勒戒執行完畢釋放即105年6月22日，仍已逾3年，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告於其間曾因犯施用毒品罪，經起訴、判刑、執行甚或曾經檢察官為「附命緩起訴」，惟未完成戒癮治療等，而受影響。
㈡本件經檢察官起訴並於109年5月14日繫屬於原審法院，此有
蓋用原審法院收狀章之臺灣新北地方檢察署109年5月14日新北檢德興109偵10788字第1090046935號函附卷可稽（見原審審易字卷第7頁），雖係於109年7月15日毒品條例修正施行前繫屬於原審法院，惟如前所述，本件既符合上揭「3年後再犯」之情形，仍應依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰，故有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決。
六、撤銷改判之理由㈠原審經詳細調查後，以本件被告違反毒品條例之施用毒品犯
行事證明確，並經檢察官聲請改依協商程序而為論罪科刑判決，固非無見。惟本件檢察官誤向原審法院提起公訴，其起訴之程序當然違背法律規定，原審自應諭知不受理之判決，已如前述，乃原審未及審酌而為罪刑之宣告，於法容有未合。
㈡是檢察官上訴主張原審協商判決逕為有罪判決，適用法律容
有違誤等語，依法提起上訴，為有理由，而此為本件程序上先決問題，原判決既有此未恰之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，改諭知不受理判決，並不經言詞辯論為之。
七、另刑事訴訟法第455條之10第3項雖規定「第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。」核其立法理由係以「因協商判決係未經言詞辯論之判決，為維護當事人之審級利益，第二審法院如認為上訴有理由時，應將原審判決撤銷，發回第一審法院，依判決前之程序更為審判，不應逕為判決，爰於本條第3項規定之」，可徵上開規定旨在維護當事人之審級利益，本件既經本院認檢察官上訴為有理由，改諭知不受理判決，並無損及被告審級利益之情形，為符訴訟經濟原則，避免延宕訴訟程序，俾維被告受妥速審判之權利及公共利益，爰逕諭知不受理之判決如主文第2項所示，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。中華民國110年2月17日
刑事第十五庭審判長法官林怡秀
法官陳信旗法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林君縈中華民國110年2月17日