裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第657號刑事判決
裁判日期：民國107年10月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第657號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告賴佩玲指定辯護人蔡清河律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2423、2552號），本院判決如下：
主文賴佩玲販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年捌月。又犯販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，暨完成貳場次之法治教育課程。
扣案行動電話壹支（序號：000000000000000號、含0000000000號晶片卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得合計新臺幣壹仟肆佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
事實
一、賴佩玲知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有、販賣，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持門號0000000000號行動電話，作為毒品交易之工具，分別為下列行為：
㈠、於民國106年10月14日上午8時50分許，持上述門號之行動電話，與 歐俊誼 持用之門號0000000000號行動電話聯繫，談論【附表一】所示內容，達成買賣甲基安非他命之合意後，於同日上午9時16分許，在臺南市○○區○○路○○○號賴佩玲住處，賴佩玲交付1包甲基安非他命與歐俊誼，並當場向歐俊誼收取新臺幣（下同）1千元之價金。
㈡、於106年10月14日上午11時30分許，持上述門號之行動電話，與歐俊誼持用之門號0000000000號行動電話聯繫，談論【附表二】所示內容，達成買賣甲基安非他命之合意後，於同日中午12時許，在臺南市○○區○○路○○○號賴佩玲住處，賴佩玲交付1包甲基安非他命與歐俊誼，並當場向歐俊誼收取4百元之價金。
二、嗣因臺灣臺南地方檢察署檢察官另案執行通訊監察時，查悉上情，並於107年1月18日由警方持搜索票，至臺南市○○區○○路○○○號執行搜索，當場扣得上開行動電話1支（序號：
000000000000000號、含門號0000000000號之晶片卡1張）。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局永康分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查：本件辯護人與被告對於本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見訴卷第50頁至第51頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告賴佩玲固坦承於事實欄一㈠；㈡所示時間、地點，交付甲基安非他命與歐俊誼，並收取金錢等情，惟否認有販賣甲基安非他命牟利之意圖，辯稱：我跟上游說他要多少的量而已，我沒有賺到錢等語（見訴卷第88頁）。
二、前揭被告坦承部分，業經證人歐俊誼於警詢及偵訊時證述明確，且有【附表一】、【附表二】所列之通訊監察譯文、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽，此部分應堪認定為真。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成，若始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，仍難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。因被告以前詞置辯，故本案應予審究者為：被告於事實欄一㈠；㈡所示行為時，有無營利之意圖？經查：
㈠、證人歐俊誼於偵訊時具結證稱：賴佩玲都叫我 俊仔 ，因為我跟她不熟，所以我打電話給她，她就知道我要買毒品；我是買來賣給別人，我的獲利是可以從中拿一些毒品來施用；我不清楚賴佩玲賣給我毒品的重量等語（見偵二卷第86頁至第87頁）。
㈡、綜觀【附表一】、【附表二】所示之通訊監察譯文，歐俊誼並無委託被告幫其購買毒品之言語。再細閱下列之譯文內容：
①、由【附表一】之下列對話：
賴佩玲：請問你是俊仔嗎？歐俊誼：對阿。
賴佩玲：我是香腸他老婆，你知道嗎？歐俊誼：香腸他老婆？賴佩玲：摁，住在你家隔壁。
歐俊誼：摁，怎樣，有什麼事？可知，一開始是被告主動聯繫歐俊誼，並表示：「我是香腸他老婆，你知道嗎？」，歐俊誼甚至問被告「摁，怎樣，有什麼事？」，足以佐證證人歐俊誼前揭有關其與被告不熟，打電話給被告，被告即知其要購買毒品乙節，應非虛構。
②、再者，從【附表二】之簡訊，係歐俊誼詢問被告「我俊，妳
那邊品質如何？我要現4百，要退酒，有嗎？」，彰顯出歐俊誼並無委託被告代為購買毒品，而係欲向被告購買毒品之意。
③、觀之被告不諱言其與歐俊誼於106年10月14日13時56分54秒
，曾為下述對話之內容（見警卷第4頁反面、第6頁、訴卷第92頁、第94頁）賴佩玲：喂。
歐俊誼：喂， 姐仔 ，你這樣叫我怎麼賺，對方拿到等於我做白工。
賴佩玲：我們這邊都固定做XL，要兩張捏，我這邊又沒有在做線（散之筆誤，意指零售）的。
歐俊誼：對阿，他們這個都是緊急的，不然你也要讓我賺一
下，不然我跑這個風險那麼大，結果它這個等於我拿給對方而已，就等於我沒有賺，對阿你如果說這個給對方，你用一個五給我才差不多。
賴佩玲：好啦，我晚上再補給你。
而被告於本院審理時對於為何回應『我們這邊都固定做XL，要兩張捏，我這邊又沒有在做線的。』乙節，係稱：這是上游教我的等語（見訴卷第92頁至第94頁），益徵被告係基於賣方之立場與歐俊誼交易。何況，倘被告單純幫歐俊誼購買毒品，而毫無獲利，則被告聽聞歐俊誼之前揭抱怨後，豈會回以『好啦，我晚上再補給你。』，堪認被告販賣甲基安非他命與歐俊誼皆有獲利無誤。
四、參諸上情，被告所辯尚難採信，故本件事證明確，被告如事實欄一㈠；㈡所載犯行，均堪認定，咸應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告賴佩玲於事實欄一㈠；㈡2次所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣甲基安非他命與歐俊誼前，持有之低度行為，為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告先、後2次販賣第二級毒品，犯意各別，行為、時間互殊，應予分論併罰。
二、按毒品危害條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。查：被告對於事實欄一㈠；㈡之行為，於偵查及本院審理時均坦承不諱，雖其以無營利之意圖置辯，然揆諸前揭最高法院判決意旨，應認不影響其為自白之效力，故被告對於事實欄一㈠；㈡所示犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之要件，皆應依該規定減輕其刑。
三、又被告於本件遭查獲後，於警詢時供出毒品來源，並提供電話與檢、警，據以聲請通訊監察，因而查獲上游等節，有臺南市政府警察局永康分局107年4月28日南市警永偵字第1070208631號函文暨附件1份在卷可稽（見偵二卷第31頁至34頁），且檢察官於本案起訴書亦載明警方係因被告之供述，而查獲上手，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定均減輕其刑。另被告有上述2種減輕事由，依刑法第71條第2項有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之規定；故先依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第66條前段規定，減輕其刑後，其最低法定本刑由有期徒刑7年減至有期徒刑3年6月；又因毒品危害防制條例第17條第1項，有減輕或免除其刑之規範，依刑法第66條後段規定，得減至三分之二，又依刑法第70條遞減其刑後，其最低法定本刑為有期徒刑1年2月（最高法院99年度台上字第5991號判決意旨參照）。
肆、科刑部分：
一、本院審酌被告應知悉販賣甲基安非他命與人施用，戕害施用者之身心健康，卻仍販賣甲基安非他命與歐俊誼，動機及行為均可議。再者，被告曾有強盜之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查。惟考量被告坦承客觀事實；再衡以其犯罪情節、所生之危害，均不若大盤販賣毒品者；然被告2次販賣甲基安非他命之價格有異，應予不同評價；兼衡以被告於本院審理時自述之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，各量處如主文欄所示之刑。
二、按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，賦予法官在該條所定最低刑度及最高刑度間，衡量具體個案情節輕重，給予適當之定執行刑。再審酌本件被告之犯罪手法均類似，對象僅歐俊誼1人，犯罪時間在同一天，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性，乃定其應執行之刑，如主文所載，較為妥適。
三、再考量①被告前因犯強盜罪受有期徒刑以上刑之宣告，於100年7月24日執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表可憑；②被告甫於000年0月0日生產，育有1子，其子迄今僅二歲多，有個人戶籍資料查詢結果附卷可查（見訴卷第14頁）；而被告之夫羅國誠確實於106年10月1日入監執行，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可考；參以被告係於106年10月14日販賣甲基安非他命與歐俊誼，適逢其夫入監不久，堪認被告需獨自扶養幼子，始鋌而走險，萌生販賣甲基安非他命之意，顯係迫於環境一時失虞而觸犯刑章；③嗣被告為警查獲後，向警方坦承，並供出上游而查獲，足認其犯後已知悔悟；④本院斟酌被告現在需扶養幼子，倘入監服刑，其幼子勢必同時失去雙親之照料，反易衍生其他社會問題，而科與被告刑罰，除維護社會秩序、預防被告再犯之刑罰功能外，亦期待達到「刑期無刑」之境界。何況，本案被告符合刑法第74條第1項第2款之緩刑要件，倘附帶緩刑條件亦能達到上述刑罰功能，實無不給予被告機會之理，經再三思索後，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，並諭知緩刑5年。
四、惟為強化被告法治觀念，避免再犯，有命被告接受法治教育課程以預防再犯；另為使被告記取本次教訓，亦有課予被告一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知被告應於緩刑期內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，並應受法治教育課程2場次，同時依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期內付保護管束。再者，倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，檢察官則可依刑法第75條之1第1項第4款規定，得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告。
伍、沒收部分：
一、扣案插入門號0000000000號晶片卡之行動電話（序號000000000000000）1支，係被告與歐俊誼聯繫上述2次販賣甲基安非他命之工具，業據被告於警詢時供述明確，亦有【附表一】、【附表二】之通訊監察譯文可資參考，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
二、被告於事實欄一㈠；㈡各取得1千元、4百元之價金，均為現金，共計1千4百元，應屬犯罪所得甚明，皆未扣案，但無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，應認屬被告所有，俱應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。
三、前揭宣告沒收之物，依刑法第40條之2第1項規定，應併執行之。至扣案之夾鏈袋2包，並非被告所有之物，業據被告於本院審理時供述明確，且無法確認係被告作為犯罪所用或預備犯罪所用之物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第74條第1項第2款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳冠霖提起公訴，檢察官蔡佳蒨到庭執行職務。
中華民國107年10月26日
刑事第十庭審判長法官陳欽賢
法官廖建瑋法官陳川傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林容淑中華民國107年10月26日附錄：本院論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表一】被告於事實欄一㈠與歐俊誼電話聯繫內容：
┌──┬───────────────────────┐│編號│內容│├──┼───────────────────────┤│一│被告於106年10月14日上午8時50分58秒，持門號0908│││634053號電話「撥打」與歐俊誼持有之門號00000000│││10號電話之聯繫內容（見警卷第11頁）：│││賴佩玲：喂│││歐俊誼：摁│││賴佩玲：請問你是俊仔嗎│││歐俊誼：對阿│││賴佩玲：我是香腸他老婆你知道嗎│││歐俊誼：香腸他老婆？│││賴佩玲：摁住在你家隔壁│││歐俊誼：摁怎樣有什麼事│││賴佩玲：你現在還有住我家隔壁嗎│││歐俊誼：住你家隔壁？│││賴佩玲：阿就是之前…我不會講..│││歐俊誼：哦你是住關廟國小那邊嗎│││賴佩玲：對阿你不是有看過我有來我家│││歐俊誼：哦哦有我現在沒有住那我現在住我本身│││的家你有什麼事沒關係我可以過去看│││賴佩玲：不然你過來一下你現在有空過來嗎│││歐俊誼：哦好你讓我整理一下我等一下就過去了│││賴佩玲：我要在樓下等你嗎你要多久│││歐俊誼：我等一下再打電話給你好嗎│││賴佩玲：好阿好好│├──┼───────────────────────┤│二│被告於106年10月14日上午9時6分35秒，持門號09086│││34053號電話「接獲」與歐俊誼持有之門號000000000│││0號電話之聯繫內容（見警卷第11頁）：│││賴佩玲：喂│││歐俊誼：喂│││賴佩玲：摁│││歐俊誼：對我快到關廟國小了│││賴佩玲：好好好│││歐俊誼：OK│└──┴───────────────────────┘【附表二】被告於事實欄一㈡與歐俊誼電話聯繫內容：
┌──┬───────────────────────┐│編號│內容│├──┼───────────────────────┤│一│被告於106年10月14日上午11時30分12秒，持門號090│││0000000號電話「接獲」歐俊誼持有之門號000000000│││0號電話之簡訊內容（見警卷第12頁）：│││簡訊：我俊妳那邊品質如何我要現4百要退酒│││有嗎│├──┼───────────────────────┤│二│被告於106年10月14日上午11時40分4秒，持門號0908│││634053號電話「接獲」與歐俊誼持有之門號00000000│││10號電話之聯繫內容（見警卷第12頁）：│││賴佩玲：喂│││歐俊誼：喂│││賴佩玲：喂│││歐俊誼：我過去妳那邊一趟│││賴佩玲：摁要趕快哦│││歐俊誼：為什麼│││賴佩玲：不然我要去煮飯給孩子吃你要現在過來│││還是我先煮飯│││歐俊誼：妳煮飯要多久妳說│││賴佩玲：大約要五六分鐘│││歐俊誼：五六分鐘沒關係啦三八啦妳先看一下訊息│││賴佩玲：好啦好│││歐俊誼：摁│├──┼───────────────────────┤│三│被告於106年10月14日上午11時41分13秒，持門號090│││0000000號電話「撥打」與歐俊誼持有之門號0000000│││110號電話之聯繫內容（見警卷第12頁）：│││歐俊誼：喂│││賴佩玲：不然你現在過來好了│││歐俊誼：摁好│└──┴───────────────────────┘