裁判字號：臺灣臺南地方法院102年聲字第2005號刑事裁定
裁判日期：民國102年11月13日
裁判案由：定應執行刑
臺灣臺南地方法院刑事裁定102年度聲字第2005號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官受刑人黃承正上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（一０二年度執字第三七九九號、一０二年度執聲字第一０九五號），本院裁定如下：
主文黃承正犯如附表編號一至編號五、編號七所示六罪所處有期徒刑，應執行有期徒刑貳年拾月。
其餘聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人黃承正因違反毒品危害防制條例等案件，先後經法院判決確定如附表編號一至編號七所示之刑，應依刑法第五十三條及第五十一條第五款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項聲請裁定等語。
二、核准部分：㈠按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行
為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人黃承正行為後，刑法第五十條業於一０二年一月二十三日經總統以華總一義字第一０二０００一二四五一號令修正公布，於000年0月000日生效施行。修正前刑法第五十條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後第五十條第一項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，修正後刑法第五十條增訂第一項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，受刑人就其所犯部分得易科罰金（易服社會勞動）、部分不得易科罰金（易服社會勞動）之罪，得選擇於判決確定後請求檢察官向法院聲請合併定其應執行刑，以取得限制加重刑罰之利益；或分別執行罪刑，就得易科罰金（易服社會勞動）之罪刑，選擇入監執行以外之替代方式受刑罰之執行，整體觀察修正後之規定應屬有利於受刑人之修正（臺灣高等法院一０二年第一次刑事庭庭長、法官會議第一號法律問題及臨時提案結論參照），經比較修正前後規定，以新法較有利於受刑人，應適用之。
㈡查受刑人黃承正因違反毒品危害防制條例等罪，經本院先後
判處如附表編號一至編號五、編號七所示之刑，有各該判決書在卷可稽，且均經分別確定在案。又附表編號一、編號三、編號五之罪為得易科罰金之刑，編號二、編號四、編號七則為不得易科罰金且不得易服社會勞動之刑，而受刑人業已就上開各罪，請求檢察官向本院聲請定應執行刑乙情，亦有數罪併罰聲請狀一份在卷可參。茲檢察官就附表編號一至編號五、編號七聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑如主文所示。
三、駁回部分：㈠按刑法第五十條第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合
處罰之」、第五十三條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院九十九年度臺非字第二九九號刑事判決要旨參照）。
㈡又「繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為
人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為」；「在持有行為即構成犯罪之情形，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂」（最高法院一００年度臺非字第三七三號、九十年度臺上字第三二七０號刑事判決意旨參照）。而持有毒品，除持有之初，係一導致違法狀態發生的行為外，其持有之繼續，係另一維持其違犯狀態之行為，此種結構關係在刑法的評價上，並無從加以分割，而將之視為一個完整的行為，自屬行為之繼續，其持有行為完結須繼續至持有行為終了時為止。亦即，毒品危害防制條例第十一條第三項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪，其持有之繼續仍為「行為之繼續」而非「狀態之繼續」，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為準。
㈢經查，本件受刑人黃承正於附表編號六所犯之罪，依本院一
０二年度訴字第三一八號刑事判決認定，其所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上之開始時間雖係於一０一年十一月五日，惟受刑人遭警方查獲日期則係一０一年十一月七日下午四時許，是受刑人持有上開第一級毒品之犯罪行為終了日期為一０一年十一月七日，已在其所犯如附表編號一所示之罪確定日即一０一年十一月五日之後，依上開說明，自不能適用數罪併罰之規定，與如附表編號一至編號五、編號七所示之罪合併定其應執行刑。故此部分聲請於法不合，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款，裁定如主文。
中華民國102年11月13日
刑事第六庭法官黃琴媛以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官曾國華中華民國102年11月13日