裁判字號：臺灣新竹地方法院109年訴字第885號刑事判決
裁判日期：民國110年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣新竹地方法院刑事判決109年度訴字第885號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告李奇緯選任辯護人張嘉明律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8285號、第9868號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年貳月。
犯罪事實
一、(一)甲○○明知含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam）
、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分之毒品咖啡包，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級、第四級毒品之犯意，於民國109年6月中旬某日凌晨2時許，以手機（未扣案）連結網路使用FaceTime通訊軟體與莊○逸（92年出生，案發時為12歲以上未滿18歲之少年，姓名年籍詳卷）聯絡後，2人相約在新竹市○區○○路00號前見面，甲○○當場以新臺幣（下同）400元之價格，販賣交付內含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包2包與莊○逸，並向莊○逸收取400元價金，藉此營利。(二)甲○○明知含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分之毒品咖啡包，依法不得販賣，竟另基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於109年7月11日凌晨3時26分許，在新竹市東區田美三街22巷6弄口，與謝○瑋（93年出生，案發時為12歲以上未滿18歲之少年，姓名年籍詳卷）見面後，當場以1,800元之價格，販賣交付內含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包6包與謝○瑋，並向謝○瑋收取1,800元價金，藉此營利。嗣為警於109年7月23日晚間8時15分許，持檢察官核發之拘票，至甲○○位在新竹市○區○○路000號5樓A室租屋處將其拘提到案而查獲。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局第一分局報告該署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照）。查本件到庭實行公訴之檢察官業於110年2月5日提出補充理由書（見本院訴字卷第165-168頁），補充更正本件被告甲○○販賣上開毒品咖啡包所含之第三級、第四級毒品成分及起訴法條，經核並無礙於起訴基本事實同一性之認定，是本院自應以檢察官前揭補充更正後之內容為本案審理範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院表示同意作為證據（見本院訴字卷第53-56頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而得作為證據，揆諸上開規定，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字8285號卷第4-8頁、第76-79頁、第111-113頁、本院聲羈字卷第15-24頁、本院偵聲字卷第21-23頁、本院訴字卷第52頁、第200-201頁），並經證人莊○逸於警詢及偵訊中（見他字2351號卷第108-112頁、第175-178頁、偵字9868號卷第94-96頁、第107-108頁）、證人謝○瑋於警詢及偵訊中（見他字2351號卷第19-23頁、第3-10頁、第151-154頁反面、第171-172頁、聲拘字121號卷第76-79頁）分別證述明確，且有證人即少年邱○薇（姓名詳卷）、陳○（姓名詳卷）、陳○銘（姓名詳卷）於警詢時之證述可佐（見他字2351號卷第24-27頁反面、第28-32頁、第33-36頁反面），復有證人謝○瑋與「 洪少傑 」(即證人莊○逸)之臉書通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片（見他字2351號卷第8頁）、證人莊○逸臉書動態封面及其大頭貼翻拍照片（見他字2351號卷第11頁）、新竹市警察局第一分局109年7月11日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見他字2351號卷第52-55頁、第56-58頁、第60-62頁）、109年7月11日現場搜索及查獲毒品照片（見他字2351號卷第64-73頁）、新竹市警察局第一分局109年7月16日扣押筆錄及扣押物品目錄表（見他字2351號卷第113-116頁）、109年7月16日現場查獲及毒品照片（見他字2351號卷第121-133頁）、109年7月11日監視器畫面翻拍照片（見他字2351號卷第134-142頁）、109年7月16日監視器畫面翻拍照片（見聲拘字121號卷第169-187頁）、內政部警政署刑事警察局109年9月24日刑鑑字第1090080728號鑑定書（見偵字8285號卷第122頁正反面）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告(編號：DAA1489)（見本院訴字卷第81-82頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告(編號：DAA1496)（見本院訴字卷第150-151頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字2351號卷第143-147頁、第155-159頁、偵字8285號卷第16-19頁）、新竹市警察局第一分局扣押物品清單（見本院訴字卷第121、123、125、127頁）附卷可憑。參以政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂，亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，佐以被告於偵查中已自承：伊賣給莊○逸2包咖啡包獲利40元、伊賣給謝○瑋6包咖啡包獲利600元等語（見偵字8285號卷第111-112頁），是被告主觀上具有營利之意圖乙情，亦甚明確。足徵被告上揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，109年1月15日修正之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第9條第1項、第17條第2項、增訂之第9條第3項等規定，已自同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣『7百萬元』以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣『3百萬元』以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣『1千萬元』以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣『5百萬元』以下罰金。
」，均提高得併科罰金之數額；修正前同條例第9條第1項規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」，修正後則規定「成年人對未成年人『販賣毒品』或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」，增加成年人對未成年人販賣毒品之加重其刑規定；又修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」，限縮自白犯罪減輕其刑之適用範圍；修正後並增訂第9條第3項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」之規定。經為新舊法比較之結果，上開修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第9條第1項、第3項、第17條第2項之規定並未較有利於被告，本案自應適用被告行為時即上開修正前毒品危害防制條例之規定。
(二)核被告就犯罪事實一、(一)所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條第4項之販賣第四級毒品罪；就犯罪事實一、(二)所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告因販賣而持有第三級、第四級毒品，並無證據證明其純質淨重已達20公克以上，自不能遽認其持有第三級、第四級毒品之行為成立犯罪，故被告無販賣之高度行為吸收持有之低度行為可言。又被告就犯罪事實一、(一)所示同時販賣第三級、第四級毒品之行為，係一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。再被告所犯上開2次販賣第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。是本案被告先後2次販賣毒品之對象莊○逸、謝○瑋於案發時雖為少年，仍無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此說明。
(三)被告前因幫助詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以106年度簡字第1733號判處有期徒刑2月確定，又因偽造文書案件，經同法院以107年度簡字第1648號判處有期徒刑2月確定，上開2罪嗣經同法院以107年度聲字第1433號裁定應執行有期徒刑3月確定，於107年10月23日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固均為累犯。惟依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，構成累犯者苟不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，一律加重最低本刑，將可能致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情而不符罪刑相當原則，而為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。是以，本院考量被告構成累犯之前案與本案之犯罪型態、原因、侵害法益有異，罪質不同，如適用刑法第47條第1項規定加重其刑，尚與憲法罪刑相當原則、比例原則有違，從而，本案即不依該規定加重其刑。
(四)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其所犯上開2次販賣第三級毒品犯行，已於偵查中、本院準備程序及審理時均自白犯罪，已如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
(五)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。查被告雖於偵查中供出其本案毒品來源並提供相關線索，然經本院向新竹市警察局第一分局函詢查獲情形，據該分局回覆略以：被告供述毒品來源上手一節，本分局已調閱相關資料偵辦中，尚未因而查獲其他正犯或共犯等語，有該分局109年12月25日竹市警一分偵字第1090028526號函所檢附職務報告附卷可參（見本院訴字卷第83-86頁），是本案尚無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此說明。
(六)至被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本院衡酌被告無畏嚴刑之峻厲，為牟己利，恣意販賣毒品，其行為直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，情節非輕，而被告上開販賣第三級毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低刑皆可量處有期徒刑3年6月，從而，本院認被告所犯上開販賣第三級毒品罪，依一般國民社會感情，對照其依法減輕其刑後可判處之刑度，在客觀上尚不足以引起一般人之同情，尚難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定適用之餘地。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前述構成累犯之前案外，另曾於95年間因販賣第三級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第820號判處有期徒刑5年2月確定，及於98年間因妨害自由案件，經同法院以100年度訴字第205號判處有期徒刑5月確定之前案紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非佳，其明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安甚鉅，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣含有第三級、第四級毒品成分之咖啡包，助長他人濫用毒品之惡習，所為殊不可取，兼衡本案被告販賣毒品之對象共2人，各次販賣之價格、數量均非鉅，尚與一般大盤毒梟所為之販賣情節有間，復考量被告犯罪之動機、目的、手段，其犯罪後坦認犯行，態度良好，暨其自述學歷為五專肄業之智識程度，目前從事有關太陽能板之臨時工、未婚、無子女、與母親同住、經濟狀況普通之生活狀況（見本院訴字卷第201頁）等一切情狀，就被告所犯上開2罪，分別量處如主文所示之刑。復審酌被告所犯上開2罪之犯罪類型、情節、侵害法益、各罪相隔時間等因素，依該2罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就犯罪事實一、(一)所示販賣毒品咖啡包予證人莊○逸所取得之價金400元、就犯罪事實一、(二)所示販賣毒品咖啡包予證人謝○瑋所取得之價金1,800元，均屬於被告之犯罪所得，未據扣案，且無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之情形，自應依上開規定，於被告所犯各該販賣第三級毒品罪之主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)又毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，而依「特別法優於普通法」之原則，上開規定固應優先適用，惟並未排除刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用。查被告與證人莊○逸聯絡交易毒品咖啡包所使用之手機1支，固為被告持之用以販賣第三、四級毒品之聯絡工具，然並未扣案，且參酌此類物品取得容易、替代性高，宣告沒收亦難達到預防及遏止犯罪之目的，況追徵此價額，徒增執行上之勞費，不符比例原則，並無必要性，應認不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵。
(三)按查獲毒品之沒收，除單獨宣告沒收外，仍以與經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，在販賣毒品之場合，如出售者已將毒品交付買方，無論已否收得對價，該毒品既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收之諭知，尚無在賣方犯罪項下諭知沒收之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。查證人謝○瑋、邱○薇、陳○、陳○銘於109年7月11日為警查扣之毒品咖啡包2包、殘渣包4包（包裝外觀Aape），固為被告販賣予證人謝○瑋之毒品，然該等毒品業已易手交付予證人謝○瑋，揆諸上揭說明意旨，自無從於本案諭知沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，經檢察官陳中順到庭執行職務。
中華民國110年4月8日
刑事第八庭審判長法官廖素琪
法官林哲瑜法官潘韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國110年4月8日
書記官田宜芳附錄論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。