裁判字號：臺灣臺北地方法院107年消字第52號民事判決
裁判日期：民國108年07月11日
裁判案由：返還價金等
臺灣臺北地方法院民事判決107年度消字第52號原告 陳韻如 訴訟代理人 陳奕君 律師被告 江素珍 訴訟代理人 林慶苗 律師複代理人 謝宗哲 律師上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國108年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查依兩造簽訂之預售屋買賣契約書（下稱系爭契約）第26條，約定以本院為第一審管轄法院，有系爭契約可稽（本院卷第56頁），揆諸首揭規定，本院就本件訴訟自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明第一項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）651萬5000元，及如附表金額欄所示金額自受領日（即如附表付款日期欄所示）起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第15、35頁）。嗣於本院審理中就第一項聲明之請求金額變更為636萬5000元及附表編號4、5、6金額皆變更為60萬5000元（本院卷第20
7、307頁），經核原告所為訴之變更，均屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：原告於民國103年9月10日與被告簽訂系爭契約，購買由被告在臺北市○○區○○段0○段000000000000地號土地推出之「全坤威峰」建案（下稱系爭建案）編號B3棟
6樓之房屋及坐落土地1戶（下稱系爭預售屋），總價金為（下同）3030萬元。原告已自103年9月10日起，於附表付款日期所示之日陸續繳納各期價金，共計636萬5000元予被告。然被告銷售時所為之廣告文宣皆顯示系爭預售屋將來成屋時，與現今一般住宅無異，標榜可供生活居住用之一般居家住宅使用，從未提及系爭預售屋位於商業用地。而原告於簽訂系爭契約前，已向銷售人員明確表達購屋目的為住宅居住使用，銷售人員於說明過程中亦有強調系爭預售屋為供居住之集合住宅，原告基於信賴被告所為之廣告及樣品屋之示範，即與被告簽訂系爭契約。詎料系爭建案係位商業區用地之使用分區，依法不得作為住宅使用。被告明知系爭預售屋為不得供住宅使用，卻以住宅使用方式呈現出售，依消費者保護法第22條及系爭契約第2條約定，廣告係契約內容之一部分，故不得悖於事實以誤導消費者。然被告對系爭預售屋自始即設定以住宅方式銷售，屬廣告不實，違反消費者保護法第22條企業經營者廣告需負真實義務之規定、系爭契約第
2條、第26條約定之誠實信用原則，且因系爭建案位於商業用土地，被告已無法給付作為住宅用途之系爭預售屋，自屬給付不能，原告自得依民法第226條第1項、第256條規定解除系爭契約；另系爭預售屋坐落土地因屬商業用地，不得作為住宅使用，則系爭預售屋顯存有滅失契約預定效用之重大瑕疵，且該瑕疵無從除去，原告亦得依民法第354條第1項、第359條規定解除系爭契約。爰以起訴狀繕本之送達，依上開給付不能、物之瑕疵規定解除系爭契約後，依民法第
259條第1款、第2款請求被告返還已支付價金及自受領時起之利息。縱原告不得依前揭事由解除系爭契約，然因被告尚未將系爭預售屋交付原告，被告持有原告給付之價金為無法律上原因而致告受有損害，原告自得依民法第179條規定請求被告返還已支付價金，併計付法定遲延利息。又被告雖得依系爭契約第20條第2項約定於系爭契約解除後沒收按總價金15%計算之違約金，惟違約金之數額過高，應考量原告已支付價金、違約嚴重程度等情形及被告管理銷售系爭建案實際支出等情事，依兩造間所受之損害作為計算違約金基礎而予酌減，酌減後之餘額，被告依民法第179條規定應返還原告。為此，爰依民法第259條第1款、第2款、第179條規定，請求被告返還原告已支付價金636萬5000元及利息等語。並聲明：
（一）被告應給付原告636萬5000元，及如附表金額欄所示金額自受領日（即如附表付款日期欄所示）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）願提供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：依建築法第73條第3項及臺北市一定規模以下建建築物免辦理變更使用執照管理辦法第3條第1項規定，事務所（G-2）且使用樓地板面積未達500平方公尺者，變更作住宅使用（H-2），可免辦理變更使用執照，原告所購入之系爭預售屋核准使用類組為一般事務所（G-2），且樓地板面積為81.64平方公尺，應屬免辦理變更使用執照之範圍。又依系爭契約第3條第1項約定及已交付予原告之意見調查表，均已載明系爭建案使用分區為商業區，且上開文書均經原告閱覽簽名，被告並無可歸責事由，是系爭預售屋並無瑕疵，被告並無給付不能或給付瑕疵物之情形，原告自不得解除系爭契約。另系爭契約因仍然有效，被告持有原告給付之價金即屬有法律上原因。且消費者保護法適用之範圍在於消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係及其爭議，而被告係因合建所分得系爭建案之系爭預售屋，並委託合建之建商選定代銷公司代為銷售系爭預售屋，故被告並非企業經營者，本件不適用消費者保護法規定。再者，綜觀系爭契約並無當事人得單方任意解除契約之約定，原告雖表示不願履行系爭契約，惟被告並未違約，原告尚無單方解除系爭契約之權利，況被告已表示不願解除系爭契約，系爭契約既未經被告解除，並無系爭契約第20條第2項約定之違約金產生；且被告受有銷售成本之損害，違約金數額並未過高，原告無從請求酌減違約金等語，資為抗辯，並答辯聲明：
原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷第201至202頁、第211頁、第223至224頁，並酌作文字修正）：
（一）原告於103年9月10日簽訂系爭契約向被告購買系爭預售屋，系爭契約第3條第1項約定基地坐落使用分區為第四種商業區，房屋則約定為地上19層、地下3層一般零售業、一般事務所，並約定系爭預售屋總價金3030萬元。
（二）依系爭契約，被告迄今已受領合計636萬5000元之價金。
（三）103年9月10日系爭契約簽訂時交付之意見調查表經原告簽名（本院卷第159頁）。
四、得心證之理由：
（一）按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」民法第226條第1項、第256條分別定有明文。次按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第354條第1項、第359條分別復有明文。
（二）原告主張：系爭預售屋坐落於商業用地，並非住宅用地，與構成系爭契約一部分之系爭預售屋廣告該屋為一般居家住宅不符，系爭預售屋因不得作為住宅使用而存有預定效用之瑕疵，且被告已因此陷於給付不能，構成民法第354條第1項、第226條第1項解除契約之事由，原告自得依民法第359條、第256條規定解除系爭契約云云（本院卷第17至24頁、第28頁、第307頁），固提出系爭契約、系爭預售屋廣告及配置圖、臺北市政府建築管理工程處106年1月23日函（下稱臺北市建管處106年1月23日函）為佐（本院卷第37至89頁、第105頁），上開臺北市建管處
106年1月23日函雖就系爭建案建造執照使用用途一事，回覆市民個案詢問而表示：系爭建案建造執照地上3至19層之核准用途為一般事務所（G2），尚未領得使用執照，如需做住宅使用一節，因涉及建築設計屬建築師簽證項目，應委請建築師檢討符合相關規定並辦理建造執照變更設計，以資適法等語；惟查，系爭預售屋依106使字第0198號使用執照所載用途為一般事務所（本院卷第251至257頁）；但系爭預售屋坐落土地使用分區為第四種商業區，依臺北市土地使用分區管制自治條例規定，系爭預售屋作為住宅使用係屬合法，有臺北市政府都市發展局108年5月27日北市都規字第1083047653號函可稽（本院卷第291頁）。又依臺北市建築管理工程處108年5月28日北市都建使字第1083207464號函覆表示：系爭建案已領有106使0198號使用執照，其原核准用途為「一般事務所」，依「臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法」，若該層該戶樓地板面積小於500平方公尺，欲做「集合住宅」使用，得免辦理變更使用執照等語（本院卷第28
9至290頁），而系爭預售屋面積為39.06坪，有系爭契約可查（本院卷第38頁），相當於129平方公尺（計算式：39.06X3.306），面積既未達500平方公尺，則依上開函文及所附規定，系爭預售屋作為集合住宅使用，無需辦理變更使用執照，即得逕行使用。綜此，系爭預售屋得合法作為住宅使用，並無原告主張不得作為住宅使用之瑕疵或給付不能情形，是原告主張其得依給付不能、物之瑕疵規定解除契約，自不可採。則原告依民法第259條第1款、第2款規定請求被告返還已支付價金636萬5000元及自受領時起之利息，即屬無據。
（三）原告復主張：若原告解除系爭契約不生效力，惟被告尚未將系爭預售屋交付原告，被告持有原告給付之價金636萬5000元為無法律上原因而受有利益，應返還原告云云（本院卷第308頁）。惟查，原告前揭以物之瑕疵及給付不能之事由主張解除系爭契約，並無理由，業如前述，則系爭契約迄今尚未經原告合法解除；且被告抗辯：被告從未解除系爭契約，被告只有催告原告依系爭契約約定履行按期給付價金之意思表示等語（本院卷第308頁），原告亦自陳：原告目前為止沒有收到被告表示解除系爭契約之存證信函等語（本院卷第308頁），是系爭契約迄今亦未經被告解除，而繼續有效存在，足堪認定。兩造復不爭執被告係依系爭契約約定，受領原告給付合計636萬5000元之價金，業如不爭執事項第二點所載。綜此，系爭契約既尚未經兩造解除，系爭契約迄今仍屬有效，則被告前依系爭契約約定所收取原告分期給付之系爭預售屋價金636萬5000元，即屬有法律上原因，原告此部分主張，亦無理由。
（四）至原告雖再主張：系爭契約第20條第2項約定之系爭預售屋總價金15%違約金數額過高，應考量買受人已支付價金、違約嚴重程度等情形及出賣人管理銷售實際支出等情事，予以酌減一半；縱認不應酌減至一半，經財政部核定之不動產投資開發、興建及租售業同業利潤之淨利率為10%，應得作為衡量原告如期依約履行，被告所得享受一切利益之參考，暨被告實際所受之損害之參考，而以系爭預售屋總價金10%為被告得沒收違約金之標準云云（本院卷第24至27頁、第308頁）。惟查，系爭契約第20條第2項約定：「甲方（即原告）如有違反本契約任一規定時，經乙方（即被告）催告仍未依該通知期限履行者，乙方得解除本契約及沒收本戶房地，並得沒收依房地總價款15%計算之金額，如該沒收金額超過甲方已繳價款者，則以已繳價款為限。」（本院卷第54頁）是該條約定係屬被告解除契約後，得沒收原告系爭預售屋及違約金之約定。然系爭契約迄今尚未經被告解除，業認定如前，是被告對原告之系爭契約第20條第2項約定違約金債權並未發生，原告主張酌減系爭契約第20條第2項約定之違約金，並依民法第17
9條規定請求被告將酌減後之餘額返還原告，自屬無據。
五、從而，原告依民法第259條第1款及第2款、第179條規定，請求被告給付636萬5000元，及如附表金額欄所示金額自受領日（即如附表付款日期欄所示）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國108年7月11日
民事第二庭審判長法官賴錦華
法官楊惠如法官許峻彬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年7月11日
書記官李真萍