裁判字號： 福建 高等法院金門分院100年上易字第4號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：詐欺
福建高等法院金門分院刑事判決100年度上易字第4號上訴人福建金門地方法院檢察署檢察官被告張惠雄上列上訴人因被告詐欺案件，不服福建金門地方法院99年度易字第42號，中華民國100年2月10日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署99年度選偵緝字第39號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告張惠雄於民國（以下同）92年9月29日受案外人 陳尚書 委託向告訴人 胡偉生 （按胡偉生於案發後已於100年1月9日亡故）追討欠款，而明知胡偉生清償新臺幣（下同）10萬元後，並未積欠陳尚書任何款項，竟意圖為自己不法之所有，於98年11月18日晚間9時許，至金門縣○○鎮○○路33之1號2樓胡偉生競選服務處，向胡偉生佯稱：「我被陳尚書打擾快1年了，陳尚書要我向你要錢」等語，而著手為詐欺行為，惟胡偉生知悉未有欠款而未陷於錯誤，被告張惠雄致未詐得任何款項。因認被告張惠雄涉犯有刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌云云。
二、程序部分：本件被告張惠雄經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號各著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例亦明揭斯旨。
四、本件公訴人認被告張惠雄涉犯有上開詐欺取財未遂罪犯行，無非係以證人胡偉生（即告訴人）、陳尚書、 唐敏忠 、 翁國和 等人之證述（99年選偵字第62號偵查卷第11頁、12頁；28頁、26頁；36頁、37頁；99年選偵緝字第39號偵查卷第36頁、35頁）及現場監視錄影光碟翻拍相片2張（99年選偵字第62號偵查卷第23頁）等資為其主要論據。本件被告張惠雄經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟訊據被告張惠雄之前在本院準備程序時則堅決否認有何詐欺取財未遂犯行，辯稱：1.其本人認識告訴人胡偉生與案外人陳尚書，其於92年9月29日受陳尚書委託向告訴人胡偉生追討欠款，胡偉生當時有清償新臺幣10萬元後，其有將該十萬元交給陳尚書。2.其於98年11月18日晚間9時左右，有○○○鎮○○路33之1號2樓胡偉生競選縣議員服務處向他道賀，祝他當選，還與胡偉生有說有笑，因彼此都認識，該競選服務處還有錄影。3.其並未向胡偉生佯稱：「我被陳尚書打擾快1年了，陳尚書要我向你要錢」等語。在原審胡偉生有拿出92年9月29日其本人向他收款之收據，如果其本人有要對胡偉生要詐欺，則其本人就不可能開收據給胡偉生。4.依證人唐敏忠在原審之證述，足以證明其本人當時在現場並未詐欺告訴人胡偉生。5.其本人並未對告訴人胡偉生實施詐欺各等語。
五、本院查：
（一）、按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以行為人意圖
為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因行為人施用詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260號判例要旨參照。本件證人胡偉生、唐敏忠、翁國和等三人於偵查中均證稱：被告張惠雄於前揭時、地，向胡偉生表示受陳尚書所託，向胡偉生要錢等語在卷（99年選偵字第62號偵查卷第12頁、37頁），核與證人唐敏忠於100年1月20日在原審審理中證稱：其本人之前在胡偉生競選總部服務，曾目睹被告張惠雄於98年11月18日下午9時許，至胡偉生競選總部，開口向胡偉生要錢等情大致相符（原審卷第50頁至第51頁）；此外並有告訴人胡偉生提出之現場監視錄影光碟翻拍相片2張在卷可資比對（99年選偵字第62號偵查卷第23頁）。可見被告張惠雄曾於98年11月18日夜間9時許，至告訴人胡偉生之競選總部，以代陳尚書討債為由，開口向胡偉生要錢乙節，應堪認定。
（二）、惟被告張惠雄於上揭時地開口向告訴人胡偉生要錢乙節
，能否認係刑法第339條第1項所稱之施行「詐術」，容待商榷。依現場目擊證人唐敏忠於前述原審審理中證稱：就其本人所見，被告張惠雄是向告訴人胡偉生要錢，並非騙錢，亦非恐嚇，且告訴人胡偉生已清楚認知並未積欠被告張惠雄或案外人陳尚書款項，告訴人胡偉生聽完被告所言後，並無發抖、被欺騙或埋怨，亦未交付現金；告訴人胡偉生當時有對被告表示並未欠案外人陳尚書款項，也沒有被告所指要錢之事各等語明確（原審卷第51頁至第53頁）。另參以告訴人胡偉生最初於警局報案時僅稱被告夥同4名不明人士至其競選總部要錢等情（見警卷第1頁），並未提及被詐欺乙節觀之，足認無論是告訴人胡偉生本人，抑或在現場旁觀之證人唐敏忠，於親身見聞被告張惠雄當場言行後，均不認被告張惠雄有何實施詐術行為，更不致陷於錯誤。揆諸前揭判例說明，被告張惠雄雖有對告訴人胡偉生為要錢之言行，因既不能評價為「詐術」，亦不致使人陷於錯誤，自難認被告張惠雄已著手實施詐欺行為，核與刑法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件自有未合。
（三）、再按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、
自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。若僅在外揚言加害，並未對於被害人為惡害之通知，尚難構成本罪，最高法院52年台上字第751號判例明揭此旨。
查證人即告訴人胡偉生於偵查中證稱：當日因競選總部之人數多於被告帶來之人數，故被告也只是重話輕說等語在卷（99年選偵字第62號偵查卷第12頁）。另證人唐敏忠於上開原審審理中證稱：告訴人胡偉生並未因被告所說的話而有發抖或恐懼等情（原審卷第53頁）。是被告張惠雄雖至告訴人胡偉生競選總部要錢，惟其要錢之言行內容並未提及行將加害告訴人胡偉生之生命、身體、自由、名譽及財產，實難評價為惡害之通知，更未足使告訴人胡偉生心生畏懼，揆諸前揭說明，核與恐嚇罪之構成要件亦屬有間，自亦難遽論以該罪責，併予敘明。
六、綜上所述，被告張惠雄雖以代案外人陳尚書討債要錢為由，向告訴人胡偉生開口要錢，然因告訴人胡偉生及證人唐敏忠於聽聞被告所言後，均認被告張惠雄之言行尚非實施詐術，更不致陷於錯誤，自難遽認被告已著手實施詐欺取財犯行。由上說明可知，被告張惠雄既未著手實施詐欺取財犯行，自無詐欺取財未遂之可言。可見被告辯稱，其並未對告訴人胡偉生實施詐欺等情，應堪採信。本件公訴人所持前開論據，其為訴訟上之證明，實未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，致無法採為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指之詐欺取財未遂犯行，因不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
七、維持原審無罪部分：原審經調查結果，以被告張惠雄雖以代陳尚書討債為由，向告訴人胡偉生開口要錢，惟因告訴人胡偉生及證人唐敏忠於聽聞被告所言後，均認被告之言行尚非實施詐術，更不致陷於錯誤，因認被告並未著手實施詐欺取財犯行，且以被告既未著手實施詐欺取財犯行，自無詐欺取財未遂罪之可言。復以又查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指訴之詐欺取財未遂犯行，因認不能證明被告犯罪，故諭知被告無罪，經核並無不符，應予維持。
八、駁回檢察官上訴部分：
(一)、本件檢察官提起上訴意旨略以：1.被告張惠雄於民國98年
11月18日晚間9時左右，○○○鎮○○路33之1號2樓告訴人胡偉生競選服務處，向告訴人佯稱：「我被陳尚書打擾快1年了，陳尚書要我向你要錢」等語，業據證人胡偉生、唐敏忠、翁國和、陳尚書證述綦詳，復有指認犯嫌疑人紀錄表1紙、現場照片2張在卷可證。2.本件案外人陳尚書證稱：未委託被告向告訴人胡偉生要錢等語，惟被告卻向告訴人胡偉生表示「被陳尚書打擾快1年了，陳尚書要我向你要錢」，在客觀上自為「欺罔」行為，而屬詐術。復被告自承陳尚書未委託其向告訴人胡偉生要錢，故被告非抗辯誤以為有受陳尚書之委託而要錢，被告係明知未受陳尚書之委託，執此，被告主觀上亦有詐術之認識。加諸被告於偵訊及原審審理中均否認曾向告訴人胡偉生表示上開話語，更可證明被告明知其在行使詐術，才不敢承認。3.按詐欺罪之構成要件為被告行使詐術、被害人陷於錯誤、被害人為財產處分、被害人受有財產損害。在論及「被告是否行使詐術時」，係視該行為客觀上是否為詐術及被告有無詐術之認識，而毋須論及被害人或證人有無認知被告係在行使詐術。因若被害人在被告行為時有詐術之認識即知道行為人在行騙，當然原則不會陷於錯誤而交付財物；被害人在被告行為時未認識為詐術之行使即不知道行為人在行騙，才有可能付款。故原審認定「胡偉生及證人於親身見聞被告當場言行後，均不認為被告曾為何詐術行為之實施....不能評價為詐術」之情若能成立，即依原審之意只要被害人及證人在聽聞行為人言行後，不認為行為人在行使詐術，就不能評價為詐術若能成立，則所有之詐欺既遂均不會構成，因被害人之所以會為財產處分，原則均係行為人對其為詐欺行為時，不認為行為人係詐騙，才會為財產處分。故原審在論及被告是否行使詐術時，只就告訴人及證人之主觀上有無認知被告正在行使詐術，實屬誤會。4.按「要錢」是否屬於「騙錢」，應視行為人要錢之過程中是否為詐術之行使，原審不問被告有無行使詐術，亦未說明為何「要錢」非屬「騙錢」，判決顯有不備理由。
5.再者，依實務見解亦均認為，只要實施「欺罔」行為，不問被害人有無陷於錯誤，均會構成詐術罪。本件告訴人胡偉生係因知悉其未有欠款而未陷於錯誤，惟被告既向告訴人為上開表示而著手為詐欺行為，自應構成詐欺取財未遂罪。
(二)、經查：
1、本件依檢察官起訴指稱事實，係指被告張惠雄向告訴人胡偉生佯稱：「我被陳尚書打擾快1年了，陳尚書要我向你要錢」等語，及告訴人胡偉生知悉未有欠款等情，則以檢察官上開起訴指稱「我被陳尚書打擾快1年了，陳尚書要我向你要錢」等語以觀，被告張惠雄上開所述言行，能否認定係向告訴人胡偉生施用詐術，在刑法詐欺取財罪之法律犯罪構成要件上顯有疑問。又依檢察官起訴書事實亦認為告訴人胡偉生知悉對於案外人陳尚書未有欠款等情，已如前述。則以檢察官前開無從具體認定被告張惠雄究竟是否確向告訴人胡偉生施用詐術與告訴人胡偉生知悉對於案外人陳尚書並未有欠款之事實分析比較，顯難以此遽認被告張惠雄上開所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。
2、檢察官提起上訴各點，已據於本判決理由欄第五、六段予以詳述說明被告張惠雄所為行為顯難認為係屬施行詐術行為，核與詐欺取財（未遂）罪之構成要件不合，且告訴人胡偉生亦不致於陷於錯誤，自難遽論被告以施詐欺取財未遂罪責，已如上述。
3、經核檢察官提起本件上訴各點並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事庭審判長法官吳昭瑩
法官陳容正法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李麗鳳中華民國100年6月30日