裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第2629號刑事判決
裁判日期：民國112年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2629號上訴人即被告 林鶴庭 選任辯護人 蕭啓訓 律師( 法扶 律師)上訴人即被告 林駿 祐選任辯護人 張繼圃 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2132號中華民國111年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第13405號、第13406號、第14951號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯如附表一編號1至2所示之罪，各處如附表一編號1至2「主文」欄所示之刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑陸年陸月。
丁○○犯如附表一編號2所示之罪，處如附表一編號2「主文」欄所示之刑及沒收。
事實
一、丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「Brandon_ 布蘭 登」與己○○［LINE暱稱「 小秉 」］約定毒品交易事宜後，於民國109年9月18日晚上1
1、12時左右（起訴書誤載為109年7、8月間某日；原判決誤載為9月17日凌晨0時許），在臺中市○區○○街00巷0號外，以新臺幣（下同）3200元之價格販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予己○○，並收受己○○交付之購毒價金3200元，而完成交易。
二、丁○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於110年3月20日21時15分許，以LINE暱稱「UN」與 劉晏麟 ［LINE暱稱「劉晏麟（ 史迪奇 ）」］議妥以3500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命，並約定在臺中市○○區○○路0段000號0樓之0劉晏麟向 邱冠麒 借住之居所進行交易，丁○○遂要求丙○○搭載其前往，丙○○即基於幫助丁○○販賣第二級毒品營利之犯意，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載丁○○前往上開約定地點，在場之邱冠麒詢問劉晏麟交易價格後，即將3500元現金交予劉晏麟，丁○○遂於同日22時21分許，在上開劉晏麟住處內，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予劉晏麟，並收取劉晏麟交付之購毒價金3500元，而完成交易。丙○○則幫助丁○○販賣第二級毒品既遂。
三、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、證人己○○、 邱冠騏 、劉晏麟及同案被告丁○○於警詢所為之陳述，係屬被告丙○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，經被告丙○○及辯護人爭執其證據能力，而證人己○○、邱冠騏、劉晏麟及同案被告丁○○業於偵查中、原審審理時到庭作證，並無傳聞法則例外之適用，應認證人己○○、邱冠騏、劉晏麟及同案被告丁○○於警詢之陳述，對被告丙○○並無證據能力。
二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。除上開關於被告丙○○之證據能力判斷以外，本判決所引用被告2人以外之人於審判外之供述證據及非供述證據，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序時均不爭執其證據能力，且於本院審判期日亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告丁○○對於上開犯罪事實坦承不諱；另訊據被告丙○○①就犯罪事實一固坦承有交付第二級毒品甲基安非他命予證人即購毒者己○○，並向證人己○○收取3200元，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我僅係幫忙調貨而構成轉讓，沒有獲取任何利益云云；②就犯罪事實二坦承有搭載被告丁○○前往交易毒品現場，惟矢口否認上開犯行，辯稱：我不知道丁○○要做什麼事云云。經查：
㈠犯罪事實一部分：
⒈被告丙○○以LINE暱稱「Brandon_ 布蘭登 」與證人即購毒者己○
○（LINE暱稱「小秉」）聯繫後，於犯罪事實一所載時間、地點交付第二級毒品甲基安非他命1包予證人己○○，並向證人己○○收取3200元之事實，業據被告丙○○於原審審理時供陳在卷（見原審卷二第57頁），核與證人己○○於偵查中具結證稱：曾有1次在臺中市○區○○街00巷0號附近，以3200元向「布蘭登」購買1公克甲基安非他命，時間是000年00月間，是晚上11、12點左右，我是向「布蘭登」購買毒品，錢交給「布蘭登」等語（見偵字第14951號第251、253頁），及於原審審理時具結證稱：我透過交友軟體Grindr認識被告丙○○，後來就換用LINE聯繫，被告丙○○之LINE暱稱為「布蘭登」。
我與被告丙○○只見過2次面，第1次去他家、第2次就是購買第二級毒品甲基安非他命，我的毒品來源不固定，但我僅有跟被告丙○○買過1次毒品，該次交易時間是晚上11點多，在臺中市中區平等街附近巷口，價金為3200元，我確定有交付價金給被告丙○○，我們在通訊軟體上已經溝通完交易事項，當天就是一手交錢、一手交貨，之後就各自離開等語（見原審卷一第319-333頁），概屬相符，並有蒐證照片（臺中市○區○○街00巷0號街景照片、被告丙○○之LINE暱稱「Brandon_布蘭登」主頁照片、證人己○○之LINE暱稱「小秉」主頁照片）及車輛詳細資料報表（車牌號碼000-0000號普通重型機車，車主為被告丙○○）各1份在卷可稽（見他卷第79-85頁、第147頁；偵字第13406號卷第109頁、第129頁）。
⒉證人己○○雖就交易日期之證述前後不一，惟此乃因時隔較久
或記憶模糊等因素所致。而依被告丙○○所提其與己○○於109年9月18日晚上之對話紀錄(見本院2629號卷第53至56頁），顯示有：
「己○○：想請問你，現在有辦法幫我問到東西嗎？想調
（晚上9:30）丙○○：你要多少（晚上9:42）己○○：一克多少（晚上9:44）丙○○：你之前都拿多少因為現在很貴(晚上9:47）
怕你會覺得貴(晚上9:48）己○○：0000-0000都有(晚上9:49）丙○○：目前價格是這樣沒錯(晚上9:49）己○○： 恩恩 (晚上9:50）你們有要拿嗎(晚上9:51）丙○○：在考慮(晚上9:51）己○○：恩(晚上9:51）丙○○：那你要拿多少1-2？(晚上9:52）己○○：1(晚上9:52）丙○○：嗯(晚上9:52）己○○：你們呢(晚上9:53）丙○○：不一定現在問到3200或3500(晚上9:56）己○○：恩恩(晚上9:57）丙○○：所以你確定要嗎？(晚上9:57）己○○：一起拿看是否便宜恩(晚上9:57）
現在時間也有點晚了，你們決定好~我去找你們(晚上10:00）丙○○：不能玩哦(晚上10:01）」而證人己○○業於原審審理時證稱：我跟丙○○買過1次甲基安非他命而已，3200元等語（見原審卷一第330頁）；及於本院審理時證稱：「（所提示《本院卷》第53頁所示的這個照片是你在LINE用的照片？）是。」、「（你有使用這個名稱叫做『 大騫 』的這個LINE沒有錯？）沒有錯。」、「（所提示第54頁所示訊息的第一通上面有一個時間是『2020.9.18』，所以應該是109年9月18日，對嗎？）應該是。」等語，足見上開對話內容應係證人己○○證稱其向被告丙○○購買甲基安非他命1次之對話內容。對照證人己○○前開於偵查中及原審審理時之證述內容，足以認定證人己○○係於109年9月18日晚上11、12時左右，以3200元之價格向被告丙○○購買1公克之甲基安非他命，而證人己○○在對話中即係與被告 林駿佑 約定以3200元之價格向被告丙○○購買1公克之甲基安非他命，自無所謂合資購買之情形。公訴意旨依證人己○○於偵查中之證述，而認本案犯罪事實一被告丙○○販賣毒品之時間為109年7、8月間某日凌晨0時許，自有未洽，本院爰在不妨害事實同一之範圍內予以認定為109年9月18日晚上11、12時左右。
⒊證人己○○於本院審理時證稱：「（所提示第55頁所示，你有
一句話問丙○○說『你們有要拿嗎』？）對。」、「（所提示第56頁所示，你有問他『一起拿看是否便宜』？這些都是你發給丙○○的，沒有問題吧？）沒有問題。」、「（從這樣的對話紀錄，你可以說明一下你當時的想法到底是什麼嗎？要不然怎麼會問丙○○說要不要一起拿比較便宜？）時間有點久遠，已經有點忘記了。」、「（依照剛剛對話紀錄最後一頁，你是這樣跟被告丙○○講的：『現在時間也有點晚了，你們決定好～我找你們』，你講的『你們』是指誰？）去找『布蘭』（音譯）去找丙○○。」、「（那應該是說『你』，為什麼你用『你們』？『你們』是複數？）嗯。」、「（所以你找的是丙○○以外還有誰？）沒有了。」、「好。有點忘記了。」、「（你總共拿的金額是多少？你還記得嗎？）3200元。」、「（再跟你確認一下，你的用詞，都在對話紀錄裡面顯示是用『你們』二個字，所以，從客觀狀況來看，似乎你知道除了丙○○以外還有另外的人，對不對？）不知道。」、「（依照對話紀錄的最後一個對話來看，你是講到說『現在時間也有點晚了，你們決定好～我找你們』，這個對話完之後你有去找丙○○嗎？）有。」等語；另於原審審理時證稱：「（所以你就是只對被告丙○○？）是。」、「（你當天拿多少錢給被告丙○○？）3200元。」、「（你跟被告丙○○在購買毒品的時候，對話內容大概是如何說的?是何人先開口的?能否稍微說明當時購買的情形？）就一手交錢一手交貨，其實在軟體上已經溝通完了，就講完了。」、「我們就是一手交錢一手交貨，之後就各自離開。」等語（原審卷一第323、324、329頁)，足見證人己○○係向被告丙○○購買甲基安非他命，且係一手交錢、一手交貨。
⒋被告丙○○雖辯稱販賣毒品予證人己○○並未獲得任何利益，僅
是幫忙調貨，應僅成立轉讓云云。惟按所謂代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法院107年度台上字第417號判決意旨可資參照）。查本案依被告丙○○、證人己○○所述情節及卷內證據，證人己○○並不知、亦無從得知被告丙○○之毒品來源及實際購入毒品之價格；又被告丙○○接受證人己○○提出購買甲基安非他命之要約，並直接收取價金、交付甲基安非他命予證人己○○，自己完遂買賣之交易行為，阻斷甲基安非他命施用者與甲基安非他命提供者（藥頭）之聯繫管道，縱其所交付之甲基安非他命，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張甲基安非他命交易而維繫其自己直接為甲基安非他命交易管道之特徵，自仍屬於販賣甲基安非他命之行為。準此，堪認被告丙○○就犯罪事實一所為，確屬販賣行為無訛，被告丙○○辯稱僅係調貨、轉讓云云，要無足採。
㈡犯罪事實二部分：
⒈被告丁○○經由被告丙○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機
車載送，而於犯罪事實二所載時間、地點，以3500元價格販賣第二級毒品與證人劉晏麟之事實，業據被告丁○○於偵查中及原審準備程序及審理時均坦承不諱（見他卷第295頁；原審卷一第136頁；原審卷二第57頁），並據被告丙○○於原審審理時供稱：我與被告丁○○是伴侶，我有載送被告丁○○到毒品交易現場，毒品是由被告丁○○交給對方，對方即將購毒價金交給被告丁○○等語（見原審卷二第57頁），核與證人即購毒者劉晏麟於偵查中、證人邱冠騏於偵查中及原審審理時之證述內容相符（見偵字第13405號卷第250頁、第241-242頁；原審卷一第334-344頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人邱冠騏、劉晏麟指認被告丁○○、丙○○）、被告丁○○與證人劉晏麟之LINE對話紀錄截圖照片、110年3月20日路口監視影像翻拍照片（被告丙○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載被告丁○○）各1份存卷足查（見偵字第13405號卷第127-130頁、第143-146頁、第151-160頁、第161頁），足認被告丁○○之自白核與事實相符。
⒉被告丙○○明知被告丁○○要前往交易毒品，仍搭載被告丁○○前
往現場交易毒品乙節，業經證人即被告丁○○於原審審理時證稱：110年3月20日晚上我和證人劉晏麟聯繫毒品交易事宜，我有把毒品交易內容跟丙○○講，我請被告丙○○載我過去，他就說好，我們是伴侶，我就商請被告丙○○載我到證人邱冠騏位於臺中市○○區○○路○段住處樓下，我請被告丙○○載我前往交易現場前，被告丙○○已經知道是要載我過去交易甲基安非他命，被告丙○○也表示說可以載我過去等語（見原審卷一第365-366頁、第368頁），是證人即被告丁○○已就被告丙○○對於其前往毒品交易知之甚詳，仍搭載其前往交易毒品等節證述明確。又被告丁○○與證人劉晏麟交易毒品時，被告丙○○全程在場見聞一節，業據證人即購毒者劉晏麟於偵查中證稱：我先透過交友軟體認識「布蘭登」，「布蘭登」跟我說LINE暱稱「UN」之人可以賣毒品給我，我就以LINE暱稱「劉晏麟（史迪奇）」和暱稱「UN」之人聯繫，約定以3500元購買第二級毒品甲基安非他命。109年3月20日22時21分許我依約抵達現場，在場者有「UN」、邱冠騏及「布蘭登」等語（見他卷第290頁）；證人即購毒者邱冠騏亦於偵查中證稱：當天由證人劉晏麟以LINE與對方聯繫，後來對方有2人過來交易毒品，劉晏麟將3500元交給對方，對方較高的那位（即被告丁○○）就將毒品交給劉晏麟等語（見偵13405號第241-242頁），上開證人劉晏麟、邱冠騏均證稱本案毒品交易係由證人劉晏麟交付購毒價金3500元予被告丁○○，再由丁○○將第二級毒品甲基安非他命1包交付予證人劉晏麟，但被告丙○○均有在場，核與上開證人丁○○所證被告丙○○知悉其係前往交易毒品等情相符，被告丙○○於交易毒品時全程在場見聞，且無任何訝異之情，可見被告丙○○對於被告丁○○當時要與劉晏麟交易毒品一事顯已事前知悉，否則以販毒為高獲利、高風險之重罪，販毒者既需提防警方，苟非被告丁○○與被告丙○○有信任、合作關係，焉可能由被告丙○○搭載被告丁○○前往交易毒品？足認被告丙○○辯稱不知道被告丁○○與證人劉晏麟是在交易毒品云云，並不足採。
⒊刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫
助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、第6475號、88年度台上字第1270號判決意旨可資參照），是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨亦可參照）。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨可資參照）。經查，依據證人即被告丁○○、證人劉晏麟、邱冠麒前開證述，被告丙○○雖確實知悉被告丁○○係為毒品交易而騎車搭載被告丁○○前往交易地點，惟依卷內事證觀之，本案與證人劉晏麟聯繫並商議毒品交易之數量、價格並約定交易時間、地點者，自始俱為被告丁○○1人，且到場後復由被告丁○○直接與證人劉晏麟進行毒品交易，是被告丙○○騎車載送被告丁○○至交易現場之客觀上幫助行為，雖非被告丁○○完成販賣毒品交易所不可或缺之行為，然被告丙○○既已便利於正犯完成販毒行為，即該當幫助販賣第二級毒品之行為。又被告丙○○騎乘普通重型機車搭載被告丁○○前往交易毒品，客觀上並未涉及與購毒者就販賣毒品之重要交易內容為磋商或達成合致之程度，亦未參與毒品之實際交付、收取現款等販賣毒品罪之重要核心行為，自難認被告丙○○曾著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行。是以，被告丙○○搭載被告丁○○前往交易毒品之行為，雖確實對被告丁○○販賣第二級毒品之犯行有所助益，惟尚難認被告丙○○已有實行販賣第二級毒品犯罪之構成要件行為。另由被告丁○○於原審審理時證稱：我本來有要從販賣毒品之價金給被告丙○○車馬費，但遭到被告丙○○拒絕等語（見原審卷一第370頁、第372頁）以觀，可知被告丁○○並未將販毒所得朋分給被告丙○○，依販賣毒品罪之刑度甚重，是被告丙○○在無利可圖之情形下，足認被告丙○○僅係幫助被告丁○○犯罪，並無自己犯罪之意思，應僅論以幫助犯。
㈢證人乙○○即被告丙○○之姊於本院審理時證稱：「我認識丁○○
。」、「（妳怎麼認識丁○○？）我弟弟帶他來我們店裡退貨的時候認識的。」、「（退什麼貨？）口罩。」、「（這個時間點大概是什麼時候？）西元2020年大概8月、9月的時候。」「（當時妳弟弟丙○○跟丁○○看起來互動怎麼樣？）就滿詭異的互動。」、「（丙○○有跟妳講過他跟丁○○的相處狀況嗎？）那個都是在我弟弟被抓了以後才全部告知的。」、「（妳弟弟被抓之後怎麼跟你們講的？）他就是我們把他保釋出來以後帶他回我們老家，他在我們家才告訴我們說他是同性戀，丁○○就是用同性戀這件事情威脅他。」、「（妳說妳弟弟跟你們講說丁○○會用他是同性戀這個事情來威脅他？）對。」、「（除此之外，妳弟弟還有講過什麼其他的他跟他的相處狀況嗎？）我知道的就是他還會打我弟弟。」、「（這件事情妳弟弟有跟妳講過嗎？）他在之前大概也是同年度的時候，大概就是口罩退貨沒多久在9月的時候有一次半夜打電話回來說他要回家，然後我問他怎麼了，他說他被他的對象打了，然後他現在正在醫院驗傷，然後等一下就會回家。」、在本案發生之前，丁○○有在我的店內、店外徘徊，他除了來我店徘徊之外，後來我們才發現，原來他也用「FB」的「MESSENGER」對我媽媽也不停打電話，可是因為我媽媽有設定不接私人電話，所以我們也不知道他打電話給我媽媽幹嘛等語，參以社團法人臺中市晚情協會函送之臺中市家庭暴力及性侵害防治中心個案訪視處理建議表所載內容，可知被告丙○○（被害人）與丁○○（相對人）間有1筆家暴通報紀錄，109年9月21日醫院通報，通報內容為其間因床事問題起口角，相對人情緒失控握拳攻擊被害人左側肩膀、左手及頭部多次，並威脅對其家人說不利於他的話；被害人自述本次兩造因房事問題發生口角爭執；此為被害人初次通報，被害人自述為第3次受暴，過往相對人曾抓住被害人衣領，作勢要掐他脖子（見本院2611號卷一第395至399頁），足見被告丙○○與丁○○為同性伴侣，而被告丙○○曾因床事（或房事）與丁○○發生爭執而遭丁○○暴力相向。惟上開乙○○之證述內容與家暴通報等情，核與被告丙○○單獨販毒品及幫助被告丁○○販賣毒品之行為無關，尚不足作為有利於被告丙○○之認定。
㈣販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減
其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。綜合考量社會大眾均知買賣第二級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告丙○○與購毒者己○○，及被告丁○○與購毒者劉晏麟間，均無何特殊關係或特別深厚之交情，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而販賣第二級毒品甲基安非他命；且被告丙○○、丁○○均於原審審理時供稱確實有取得販毒價金等語（見原審卷二第57頁），足徵被告丙○○、丁○○2人就前開販賣第二級毒品之行為，確均有營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，被告丁○○之自白核與事實相符，被告丙○○之辯解
則係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告2人之犯行均堪認定。
二、論罪科刑㈠核被告丙○○就犯罪事實一所為、被告丁○○就犯罪事實二所為
，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告丙○○就犯罪事實二所為，則係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告丙○○就犯罪事實二係與被告丁○○共同販賣而涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟此僅屬行為態樣正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條。被告丙○○、丁○○因販賣而持有第二級毒品之低度行為，均各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又販賣甲基安非他命之行為，符合藥事法第83條第1項販賣禁藥罪與毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之構成要件，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」之法理，僅擇一重之毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷，是公訴意旨認販賣甲基安非他命之行為尚需論以藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，自有未洽。
㈡被告丙○○所犯販賣第二級毒品罪及幫助販賣第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告丁○○前於107年間因轉讓禁藥案件，經臺灣臺中地方法院
以107年度訴字第2030號判決判處有期徒刑2月確定，於108年4月12日易服社會勞動執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且據公訴檢察官於本院審理時指明及舉證，並為被告丁○○所是認，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告丁○○於前案執行完畢後，未生警惕，故意再為本案犯行，足見前案之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告丁○○所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重，除外）。
⒉被告丙○○就犯罪事實二部分，係對販賣毒品之正犯即被告丁○
○資以助力而實施犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
⒊犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及歷次審判中均自白，即應依法減輕其刑。惟所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，而販賣毒品，係以行為人意圖營利而為銷售賣出毒品之行為。若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或雖承認交付毒品，惟否認有營利意圖，抑或所陳述之事實，與該罪構成要件無關，自不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定（最高法院111年度台上字第3092號判決要旨可資參照）。經查：
①被告丁○○於偵查中、原審及本院審理時，已就犯罪事實二之
販賣第二級毒品犯行自白，爰就被告丁○○所犯販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；並依法先加重後減輕之。
②被告丙○○就犯罪事實一部分，於原審審理時辯稱係幫忙調貨
而否認有營利意圖等語（見原審卷二第57頁），另於本院審理時否認主觀上有販賣之意思（見本院2611號卷一第206頁）；就犯罪事實二部分，於偵查中固坦承有騎乘普通重型機車搭載被告丁○○前往交易現場，惟否認知悉被告丁○○是前往交易毒品（見他卷第304-305頁），揆諸上開意旨，自不能認係就販賣、幫助販賣毒品之構成要件事實為自白，應無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用餘地。
③被告丁○○之辯護人雖主張被告丁○○已供出毒品來源為同案被
告 胡高誌 、戊○○，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟毒品危害防制條例第17條第1項規定：
「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院108年度台上字第1755號判決要旨可資參照）。查被告丁○○雖於警詢、偵查中供稱本次販賣予證人劉晏麟之毒品來源為同案被告戊○○（見偵字第13405號卷第33頁、第45頁、第256頁），惟同案被告戊○○因販賣第二級毒品予被告丁○○，業經原審判處罪刑在案，而同案被告戊○○經原審認定販賣第二級毒品之犯罪時間為「110年3月28日凌晨1時13分許」，時序係於被告丁○○本案109年3月20日販賣毒品予證人劉晏麟之後，尚難認被告丁○○本案販賣予證人劉晏麟之甲基安非他命來源為向同案被告戊○○所購得；且經原審於審理時向被告丁○○確認本案販賣予證人劉晏麟之毒品來源，被告丁○○明確供稱已忘記係從何取得等語（見原審卷二第58頁），難認被告丁○○有何供出毒品來源之情，被告丁○○就犯罪事實二部分應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用餘地。④被告丁○○雖提出其中國信託銀行帳戶交易明細（見本院2611
號卷一第99至169頁），主張其中有多筆匯款給戊○○，即係向戊○○購買毒品之款項云云，另有戊○○之新光銀行帳戶資料及交易明細附於本院卷可參（見本院2611號卷一第239至264頁）。惟上開匯款紀錄尚無從認定匯款之真實原因為何，且證人戊○○於本院審理時證稱：我於109年7、8月的時候才認識丁○○，認識之後他就有來找我，我也有找他，我去他家，是我去他家找他的，我跟他見過大概二次、三次，詳細次數不是很記得，但是我有去他家找他。我們平常不會再用通訊軟體保持聯繫，丁○○沒有跟我借過錢，沒有跟我買過東西，我新光銀行有二個帳戶，對於丁○○總共匯了19筆的匯款紀錄到這二個戶頭裡面，因時間太久遠了，我也沒有辦法詳細說明，我只能回答說我這個帳號可以查，我是作為遊戲代收款商，因為我是做遊戲代儲商，我的帳號都可以查得出來，我的這些資料為什麼都有轉來轉去、轉來轉去，他今天這些錢是不是有用來買遊戲幣或者什麼，我也忘記了，可以把我的那個帳號，因為我不是只有這二個帳號。這個帳號是我在做那個遊戲代儲商的，帳戶內轉帳的原因我不記得了，也有可能不是遊戲幣等語，是尚無證據證明被告丁○○前開匯款即係向戊○○購買毒品之對價。
⑤被告丁○○之辯護人雖亦主張本案應有刑法第62條前段自首規
定之適用云云。惟刑法第62條關於自首規定所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知悉該犯罪人、事之梗概為已足，不以確知其具體內容為必要。所知之行為人，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即屬該當，不以確知其人絕對無訛為必要（最高法院111年度台上字第2610號判決意旨可資參照）。查證人即警員 吳俊緯 於原審審理時證稱：我在本案搜索前其實是鎖定「布蘭登」即被告丙○○，透過跟監發現被告丙○○和被告丁○○是情侶，就鎖定被告丙○○、丁○○2人。後來搜索、查扣被告丁○○之手機後，發現被告丁○○之LINE暱稱是「UN」，我便去翻閱、清查被告丁○○之LINE對話紀錄，除證人劉晏麟以外，我還有鎖定另外2人，我從被告丁○○之對話紀錄提及「哥哥，等等幫我打」、「3200，因為不是我騎車，35拉」、「不然自己拿，因為要承擔風險，我也要給他，抱歉」等語，我就合理懷疑被告丁○○有在從事毒品交易。在我看過被告丁○○之手機內對話紀錄前，被告丁○○沒有主動坦承有與他人為毒品交易等語（見原審卷二第39-45頁），足認偵辦本案之警員於鎖定LINE暱稱「布蘭登」之被告丙○○，並輾轉搜索、查扣被告丁○○之手機後，即已透過被告丁○○之通訊軟體內存有之對話紀錄內容，依其偵查毒品犯罪經驗，有相當依據可以合理懷疑被告丁○○有從事毒品交易，始據此詢問被告丁○○、證人劉晏麟以釐清毒品交易犯罪事實，且被告丁○○於警員吳俊緯查看其與證人劉晏麟之對話紀錄而已合理懷疑其販賣毒品前，未主動坦認有與證人劉晏麟為毒品交易之事實，核無自首之情形，當無刑法第62條前段規定之適用餘地。
⑥被告2人本案犯行均得依刑法第59條規定酌量減輕其刑：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂甚重，為達懲儆被告，倘處以適度有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。本院審酌被告丁○○僅涉犯1次販賣第二級毒品罪，販賣對象僅1人，金額僅3500元，而被告丙○○僅涉犯1次販賣第二級毒品罪及1次幫助販賣第二級毒品罪，販賣對象僅1人，金額僅3200元，而其幫助行為僅係載被告丁○○前往交易，亦未獲取報酬，其等犯罪之客觀情節，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘就被告丁○○依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第47條第1項規定先加重後減輕其刑後，應量處法定法定最低刑度有期徒刑5年1月，及就被告丙○○販賣第二級毒品及幫助販賣第二級毒品罪應分別量處法定最低刑度有期徒刑10年、5年，尚屬情輕法重，其等犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，爰均依刑法第59條規定均予以酌量減輕其刑。
三、原審認被告2人罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠犯罪事實一之犯罪時間應為109年9月18日晚上11、12時左右，業如前述，原審認係109年9月17日凌晨0時許，尚有未合。㈡被告2人本案所為，應有情輕法重而堪憫恕之情形，均得依刑法第59條之規定減輕其刑，原審認被告2人無從適用刑法第59條規定予以減輕其刑，亦有未洽。被告丁○○上訴意旨指摘原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，為有理由；另被告丙○○上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告丙○○、丁○○均無視毒品對施用者健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知施用毒品將散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍分別為本案販賣、幫助販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，擴大毒品流通，所為實不足取，應予非難；衡以被告丁○○於偵查中及法院審理時均坦承犯行、知所悔悟，被告丙○○就犯罪事實一則矢口否認犯行、犯罪事實二僅坦承有搭載被告丁○○至毒品交易現場之犯罪後態度；被告丙○○、丁○○本案販賣第二級毒品之數量、價格、因本案犯罪所獲利益、被告丙○○就犯罪事實二部分為幫助犯之犯罪情狀；被告丙○○、丁○○分別自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見原審卷二第60頁），及被告丙○○提出之工作評價、優良考績證明、未來出差計畫、行銷專案負責人資料、參與慈濟志工相關資料、捐款證明、陳情書、 吳怡慧 醫師信函（見本院2611號卷二第95至185頁)等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑；另考量被告丙○○所犯各罪犯罪時間與集中程度、犯罪手段與行為態樣大致相同，且所犯之罪均屬於侵害社會法益之罪質，參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，及以被告丙○○之年齡若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行等比例大幅下跌，對於被告丙○○之教化效果程度非佳，而無助於其日後回歸社會等情，就被告丙○○所犯數罪定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收之說明㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告丙○○販賣第二級毒品予己○○而取得3200元，被告丁○○販賣第二級毒品予劉晏麟而取得3500元等情，業經被告丙○○、丁○○於原審審理時供述明確（見原審卷二第57頁），上開金額分別為被告丙○○、丁○○之犯罪所得。又金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，併考量現行刑法沒收之意旨在於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，應認被告本案販賣毒品所得現金，應已與其所有之金錢混同，則犯罪所得之沒收即可由扣案現金予以執行，並無不能執行之情形，基此，如附表二編號3所示自被告丙○○處扣案之現金3000元（見偵字第13406號卷第35頁），應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告丙○○所犯販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，另就未扣案之犯罪所得200元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而如附表二編號4所示自被告丁○○處扣案之現金6800元（見偵字第13405號卷第63頁），其中3500元部分，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告丁○○所犯販賣第二級毒品罪之主文項宣告沒收，其餘部分則難認與本案有關，無庸宣告沒收。另被告丙○○就犯罪事實二之行為，係搭載被告丁○○至毒品交易現場，而幫助犯販賣第二級毒品罪，惟被告丙○○已拒絕被告丁○○欲給予之車馬費、而未取得任何報酬等情，經證人丁○○於原審審理時證述甚詳，依卷內證據亦難認被告丙○○就犯罪事實二犯行有取得任何犯罪所得，附此敘明。
㈡其餘扣案物（見偵字第13406號卷第35頁；偵字第13405號卷
第63頁、71頁），被告丙○○於原審審理時供稱：vivo1915深藍色手機（含SIM卡1張）1支是我所有，有與購毒者己○○聯繫毒品交易事宜使用，扣案之第二級毒品甲基安非他命3包、夾鏈袋、磅秤、吸食器及噴槍點火器都是供我自己施用毒品所用，與本案無關等語（見原審卷二第53頁）；被告丁○○亦於原審審理時供稱：扣案之VIVO手機（含SIM卡1張）是我所有，供本案與購毒者劉晏麟聯絡毒品交易事宜使用，其餘扣案物均和本案無關等語（見原審卷二第52頁），是僅就如附表二編號1、2所示之手機，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告丙○○、丁○○所犯販賣第二級毒品罪之
主文下宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第30條第1項前段、第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年6月14日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官柯志民法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國112年6月14日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號犯罪事實主文1犯罪事實一丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號1、3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2犯罪事實二丙○○幫助犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年。丁○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表二編號2、4所示之物均沒收。附表二：
編號扣案物數量備註1vivo1915手機1支1.深藍色，為被告丙○○所有（IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號，含SIM卡1張），供本案犯罪事實一與購毒者己○○聯繫毒品交易之用。2.110年4月14日16時30分許，在臺中市○區○○路000號0樓之0所扣案（見偵字第13406號卷第35頁臺中市政府警察局第三分局扣押物品目錄表）。2vivo1818手機1支1.被告丁○○所有（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），供本案犯罪事實二與購毒者劉晏麟聯繫毒品交易之用。2.110年4月13日16時15分許，在臺中市○區○○路○段000號前所扣案（見偵字第13405號卷第63頁臺中市政府警察局第三分局扣押物品目錄表）。3現金3000元被告丙○○所有（見偵字第13406號卷第35頁臺中市政府警察局第三分局扣押物品目錄表）。4現金6800元（僅沒收其中3500元犯罪所得）被告丁○○所有（見偵字第13405號卷第63頁臺中市政府警察局第三分局扣押物品目錄表），其中3500元應認係本案販賣第二級毒品之犯罪所得。