裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第151號民事判決
裁判日期：民國102年10月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度上易字第151號上訴人 曾雪惠 訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 陳妍蓁 律師 鄭淵基 律師被上訴人 楊松茂 兼訴訟代理人 廖啓祥 被上訴人 廖素鈺 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年5月31日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度訴字第113號），提起上訴，並為訴之追加，本院於102年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
上訴及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者．．．民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查本件上訴聲明原請求被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）1,159,878元之本息（見本院卷第5頁），嗣於民國（下同）102年10月8日本院言詞辯論時變更請求連帶給付1,322,625元本息（見本院卷第117頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、上訴人主張：坐落台南市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）原為伊與楊松茂共有，應有部分分別為5分之2、5分之3。100年6月初，訴外人 吳錫惠 曾代伊向楊松茂表示願以每分地210萬元購買其系爭土地應有部分，雙方成立口頭契約；然同年6月21日，楊松茂將其應有部分之一半即10分之3，以每分地210萬元出售予廖啓祥，並辦畢移轉登記，惟未通知伊可行使優先購買權。同年6月27日楊松茂、廖啓祥共同將系爭土地全部，以每分地210萬元出售予廖素鈺，楊松茂亦未通知伊行使優先承買權。同年7月28日廖素鈺又將系爭土地，以每分地255萬元出售予訴外人 謝明振 ，被上訴人3人共謀處分系爭土地，且未通知伊行使優先承買權，致伊受有1,159,875元之損害。爰依共同侵權之法律關係暨民法第226條第1項規定，請求被上訴人連帶給付1,159,875元及法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決；上訴人不服提起上訴，並如上述擴張應受判決事項之聲明。上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人1,322,625元，及自102年10月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被上訴人則以：伊等間僅為單純買賣關係，當初係廖啓祥、楊松茂與訴外人吳錫惠共同出資購買系爭土地，且約定一起出賣，怎知上訴人要求更高價格才要出售，況楊松茂並未承諾上訴人願將系爭土地應有部分5分之3之所有權以每分地210萬元之價格出售予渠，伊等並未侵害上訴人之權利，上訴人迄今亦未提出證據證明伊等有何侵權行為等語，資為抗辯。併為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠坐落台南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭714地號土
地）原為祭祀公業 吳德昌 所有，94年間楊松茂、 廖啟祥 與訴外人吳錫惠（即上訴人之夫）、 王賀明 、 關正烈 、 楊連賜 、 楊志盛 、 劉和妹 等共同出資購得714地號土地。系爭714地號土地於95年11月15日分割為714、714-21、714-22、714-23地號等筆土地；系爭土地分配由吳錫惠與楊松茂共同取得，各以應有部分5分之2、5分之3維持共有關係，並以楊松茂名義辦竣登記。100年6月21日楊松茂將系爭土地其所登記之應有部分半數即10分之3，移轉登記予廖啓祥。
㈡100年6月27日楊松茂、廖啓祥共同以每分地210萬元價格將
系爭土地全部出售予廖素鈺。同年7月28日廖素鈺又將系爭土地以每分地255萬元價格出售予謝明振。
㈢上訴人前對被上訴人提起塗銷所有權移轉登記之訴，經原審
100年度訴字第286號、本院101年度上字第138號判決認定楊松茂、廖啓祥將系爭土地全部出售予廖素鈺時，已依土地法第34條之1規定通知上訴人確定在案。
上開各情，有土地登記謄本、不動產買賣契約書、100年6月21日土地登記申請書、不動產買賣契約書、土地異動索引等附卷可稽（見原審促字卷第4-10頁；原審訴字卷第90-91頁；本院卷第15-17頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：㈠廖啓祥是否為共同集資購買系爭714地號土地之出資人？若
是，則其將出資購買土地之應有部分信託登記於楊松茂名下，是否得對抗第三人？亦即楊松茂於100年6月21日將系爭土地應有部分10分之3，以買賣為原因移轉登記予廖啓祥，然未通知上訴人，是否侵害上訴人依土地法第34條之1第4項規定之優先承買權？㈡廖啓祥於100年6月27日以存證信函通知上訴人是否合法？若
否，是否侵害上訴人之優先承買權？
六、本院判斷：㈠廖啓祥為共同購買系爭714地號土地之出資人，且將其出資購買土地信託登記於楊松茂名下：
⒈上訴人前對被上訴人等提起偽造文書告訴，經臺灣雲林地
方法院檢察署檢察官以101年度偵字第1771號、1772號作成不起訴處分書（下稱不起訴處分書）。上訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長駁回其再議之聲請（101年度上聲議字第781號），上訴人聲請交付審判，亦經原審以101年度聲判字第6號裁定（下稱原審刑事裁定）駁回其聲請等情，有上開不起訴處分書、原審刑事裁定附卷可按（見原審卷第73-84頁）。
⒉被上訴人廖啓祥、楊松茂與訴外人王賀明、關正烈、楊連
賜、楊志盛、吳錫惠於94年間，透過 吳建昌 聯繫吳德昌祭祀公業管理人 吳伯驥 ，洽商購買系爭714地號土地等情，業據證人即共同出資人王賀明等於前開刑事案件偵訊中證述屬實，並有土地買賣契約書及移轉登記申請書附卷可稽。由是，吳伯驥基於上開買賣，乃於95年9月19日將系爭714地號土地移轉登記予楊松茂（應有部分：1500/13138）、楊志盛（應有部分：1251/13138）、關正烈（應有部分：500/13138）、劉和妹（楊連賜之配偶，應有部分：
3000/13138）、王賀明（應有部分：2250/13138）、曾雪惠（應有部分：1000/13138）、 徐進忠 （應有部分：3637/13138）等人共有。嗣後關正烈、楊志盛於95年11月8日以買賣為由，將二人應有部分移轉登記為王賀明所有（應有部分：4401/13138）；曾雪惠亦於同日以買賣為由，將其應有部分移轉登記為楊松茂所有（應有部分：2500/13138），有95年9月19日第714地號土地移轉登記申請書及買賣契約書（見臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第1772號卷第3-6頁、100年度他字第842號卷㈡第32、33頁）（見原審卷第79頁正、反面）。
⒊系爭714地號土地復於95年11月13日進行分割，分割後徐
進忠取得714地號土地（3637平方公尺）、王賀明取得714之21地號土地（4001平方公尺）、楊松茂取得714之22地號土地（2500平方公尺），劉和妹取得714之23地號土地（3000平方公尺）。第714之22地號土地之所有權人楊松茂再於95年12月13日以買賣為由，將其5分之2應有部分移轉登記為曾雪惠所有，而與曾雪惠共有第714之22地號上地；楊松茂復於100年6月21日以買賣為由，將其10分之3應有部分移轉登記為廖啟祥所有，而由楊松茂、廖啟祥及曾雪惠共有第714之22地號，此有各該土地登記申請書及相關資料在卷為憑（見臺灣雲林地方法院檢察署100年度他字第842號卷㈠第147-159頁）（見原審卷第79頁反面）。
⒋酌以：
⑴被上訴人廖啓祥於警詢及偵訊中供稱：714之22土地係
伊與楊松茂、曾雪惠共同出資購買，總面積是2分半，曾雪惠持有1分，伊與楊松茂共同持有0.75分，伊持分
0.75分信託登記楊松茂名下，1.25分信託登記王賀明名下等語。
⑵被上訴人楊松茂亦供稱：714之22土地係伊與吳錫惠及
廖啓祥共同出資購買，曾雪惠持分1分，伊與廖啟祥共同持有1分半，廖啟祥持分登記在伊名下；95年買土地時，伊買2分地、廖啟祥也買2分，共4分地，我們買714之22、714之23地號土地；714之21地號土地當時買時，登記我弟弟（即楊志盛）名下1.25分地，另1.25分地登記在王賀明名下；廖啟祥本來是2分地，1.25分是借名登記在王賀明身上等語。
⑶證人王賀明於偵訊中亦證稱：714地號土地分割後伊取
得4分地，但有部分是信託登記，是廖啓祥信託登記1分3或1分7等語（見原審刑事裁定第5-7頁；原審卷第79-80頁）。
⑷證人即土地代書 林瑞興 於原審100年度訴字第286號事件
審理中證稱：「伊知道系爭土地買賣的事情，廖啓祥時常到伊代書事務所，有談起系爭土地是廖啟祥介紹上訴人及楊松茂一起投資，當時有約定要賣時大家一起賣，不賣的人，以同樣價額優先承買，這塊土地因有人出價要買，金額大約一分地250萬元，但是金額還不確定，當初有邀上訴人一起賣，上訴人說一分地300萬元也不賣，廖啓祥、楊松茂於100年8月15日左右在歸仁鄉農會有筆貸款要償還，所以說這塊土地廖啓祥、楊松茂想賣，但上訴人不同意．．後來他們決定每分地210萬元賣給上訴人，假使上訴人不買，就可以用相同價格賣給別人，伊等有以存證信函通知上訴人，但上訴人都沒有表示意見，．．後來以每分地210萬元價格賣給廖素鈺，總價是525萬元。」等語，有本院101年度上字第138號判決書在卷足憑（見本院卷第150頁反面倒數11行以下）。
⑸又刣豬段1448地號土地【共有人為 林素玉 、楊連賜、楊
松茂、關正烈、王賀明及 廖金玉 （即廖啓祥之姐）】於95年5月5日為抵押權設定之申請，林素玉歸仁區農會帳戶之一般放款科目，於95年5月12日有600萬元之交易金額，並逐月有21,000元之利息，為原審刑事裁定所認定（見該裁定第8頁第5行以下）。再林素玉、楊松茂歸仁區農會帳戶於5月12日分別有600萬元轉帳匯出、匯入紀錄，且同日楊松茂再匯出550萬元，有歸仁區農會102年9月3日102歸農信字第977函覆本院所檢附之林素玉歷次還款紀錄，暨楊松茂交易明細表在卷足憑（見本院卷第
58、80-84頁）。⒌則依前開系爭714地號土地共同出資人王賀明、楊松茂暨
土地代書林瑞興所述，被上訴人廖啓祥確同為出資購買人，且將出資購買之2分土地分別以1.25分、0.75分之面積借名登記於王賀明、楊松茂名下；又刑事庭證人 曾文科 （即兩造友人）亦證稱吳錫惠曾跟伊提過與廖啓祥曾經在臺南買塊地，但伊不知道位置等語（見原審卷第75頁反面），核與王賀明、被上訴人廖啓祥、楊松茂等所述相符。是被上訴人廖啓祥主張伊為購買系爭714地號土地共同出資人，並與被上訴人楊松茂訂定信託契約，將其出資購買土地借名登記於楊松茂名下，尚非無據。又廖金玉同為上開1448地號土地之共有人，廖金玉亦為被上訴人廖啓祥之姐，則其以該土地為廖啓祥擔保借款，且楊松茂、王賀明亦同為該土地之共有人，則被上訴人廖啓祥為免日後無法正常繳息，故將其出資購買部分之土地先借名登記於楊松茂、王賀明名下，均不違常情。從而，被上訴人廖啓祥、楊松茂主張二人以前開1448地號土地貸款600萬元，並各以300萬元為出資額，洵非無據。
⒍上訴人主張林素玉為貸款人頭，利息應由廖啓祥、楊松茂
一同繳納，然利息僅由楊松茂一人繳納云云；然縱不論林素玉上開帳戶每月21,000元之利息是否被上訴人廖啓祥所支出，惟廖啓祥既已履行出資義務，業如前述，則該300萬元之債權債務關係已存在於廖啓祥與1448地號土地之共有人間，上訴人執此主張被上訴人廖啓祥未實際出資云云，自屬無據。
⒎按土地法第34條之1第4項規定，共有人出賣共有土地之應
有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。上訴人雖辯稱縱信託關係存在，惟不得對抗善意第三人云云；然曾文科既證稱吳錫惠曾與廖啓祥共同出資購買系爭714地號土地，已如前述，上訴人與吳錫惠為夫妻關係，就上開事實即難諉為不知，上訴人辯稱不得以信託關係對抗善意第三人云云，自非有據。
⒏準此，被上訴人廖啓祥既同為系爭714地號土地之共同出
資人，並將出資部分土地借名登記楊松茂名下，則楊松茂於100年6月21日將廖啓祥借名登記其名下之應有部分以買賣為原因移轉登記予被上訴人廖啓祥名下，實質上並非買賣，上訴人尚不得依土地法34條之1第4項之規定行使優先承買權，上訴人主張被上訴人楊松茂未踐行優先承買權通知，侵害其優先購買權云云，自屬無據。
㈡被上訴人廖啓祥於100年6月27日以存證信函通知上訴人行使優先承買權為合法通知：
⒈按學說上所謂之「爭點效」，乃指法院於確定判決理由中
，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。查本件兩造與前案（本院101年度上字第138號民事確定判決）之當事人同一；又前案確定判決業已認定被上訴人廖啓祥於100年6月27日以存證信函通知上訴人是否行使優先承買權，該信函於同年月29日由上訴人配偶吳錫惠收受，與土地法第34條之1規定共有人處分分別共有物之要件相符，其通知為合法，且被上訴人楊松茂、廖啓祥、廖素鈺間就系爭土地所為買賣為真正，並非通謀虛偽意思表示等情，有本院上開確定判決書在卷足憑（見本院卷第151頁第9行以下），是依上開說明，兩造自應受前案確定判決就該重要爭點所為判斷之拘束。
⒉上訴人雖主張依 謝玉珠 之證述，係被上訴人廖啓祥介紹謝
明振向廖素鈺購買系爭土地，足證被上訴人間為虛偽買賣云云，查：
⑴被上訴人廖啓祥於刑事偵查中陳稱：伊於100年間得知
萬國公司（即謝明振公司）要買地，伊當時還是要以210萬元賣給萬國。714-21、714-23地號土地出售給萬國，是由楊連賜去談的，因為要買地的時候有談好一起買一起賣。嗣雙方於100年6月7日並未完成簽約，因貸款即將到期，故伊找林瑞興去找買主，只要210萬元就賣，之後才與廖素鈺簽約等語（見本院卷第65頁正、反面）。足見廖啓祥原本欲將系爭土地出售予謝明振，然因雙方未能締約，且因有貸款壓力，始由 楊瑞興 尋得被上訴人，並與之簽約，然此事實尚難憑以證明被上訴人間之買賣為虛偽，即不足推翻本院前案確定判決之判斷。
⑵上訴人既未主張或舉證原判斷顯然違背法令之情，其自
不得再為與前案判斷相反之主張，本院亦不得再為相反之認定，否則即有違程序上之誠信原則及訴訟經濟。是上訴人主張100年6月27日存證信函被上訴人楊松茂未同列為通知人，其通知為不合法，且被上訴人間之買賣為虛偽云云，均不足採取。
⒊上訴人主張：100年6月間吳錫惠代理伊，以每分地210萬
向楊松茂購買系爭土地應有部分云云，並聲請訊問吳錫惠，惟經被上訴人楊松茂否認。查吳錫惠與上訴人為夫妻之親密關係，衡諸情理，縱其到庭作證，所為證言難期其無偏頗於上訴人。此外，上訴人復就此有利於己之事實無法舉證證明，則其主張已與被上訴人楊松茂成立口頭買賣契約云云，尚非有據。
⒋又按土地法第34條之1第4項固規定：共有人出賣其應有部
分時，他共有人得以同一價格共同或單獨承購。如優先購買權人知有共有人出賣其應有部分之事實而不儘速表示願意承買，其優先購買權，依本院所持之見解，固僅有債權之效力，惟共有人與原承買人間所訂買賣契約，究係處於不確定之狀態。故本條所定之優先購買權，仍宜參照土地法第104條第2項之規定，解為於接到出賣通知後10日內不表示者，視為放棄（參照內政部75年8月19日頒布「土地法第34條之1執行要點」十之（二））（最高法院著有80年度台上字第2198號判決可資參照）。查，上訴人業於100年6月29日收受被上訴人楊松茂、廖啓祥通知上訴人是否於文到10日內行使優先承買權之存證信函，業如前述，上訴人於6月29日知悉被上訴人楊松茂、廖啓祥欲出賣系爭土地應有部分，至遲應於同年7月9日前為是否承買之表示，然上訴人於該期日前未表示承買，即視為放棄優先承買權，不得再於收受7月24日存證信函後行使該權利。
七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條及第226條第1項規定，請求被上訴人給付1,159,878元之本息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加請求162,747元本息，亦為無理由，應予駁回其追加之訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年10月22日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官蔡孟珊法官王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年10月23日
書記官蔡振豐