裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第397號刑事判決
裁判日期：民國110年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第397號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李智聖上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國109年7月13日所為109年度審訴字第626號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度撤緩毒偵字第98號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告李智聖基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年6月29日22時許，在新北市○○區○○街000巷00號「月圓汽車旅館」116室內，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品之犯意，於同日23時許，在上開地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第364條準用第307條定有明文。
三、原審經調查後，認本案事證明確，對被告論以施用第一、二級毒品罪，分別判處有期徒刑6月、2月，諭知易科罰金之折算標準；並定其應執行刑為有期徒刑7月，諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟查：
㈠毒品條例固於109年1月15日修正公布，然第20條第1項關於「
初犯」施用第一、二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒之規定，並未修正，此部分無新舊法比較之問題。
㈡犯施用第一、二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被
告入勒戒處所觀察、勒戒，毒品條例第20條第1項定有明文。另修正前毒品條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時…，不適用之」，亦即檢察官對施用毒品之被告得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而排除觀察、勒戒及強制戒治規定之適用。檢察官得為附命緩起訴處分之對象，當包括「初犯」、「3年後再犯」、「3年內再犯」之施用毒品者。若上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分經撤銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應視其實際情形，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。至修正前同條例第24條第2項規定：「前項緩起訴處分經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，法文既非「依法起訴」，並參考刑事訴訟法第1條第1項規定「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，且「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之起訴程序外，尚包括毒品條例第20條第1項所定觀察、勒戒程序。此與修正前(後)毒品條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年(3年)內再犯第10條之罪者，檢察官應『依法追訴』」，因與同條例第20條第3項配合之結果（即觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年(3年)後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引修正後毒品條例第23條第2項之規定，而謂修正前毒品條例第24條第2項之「依法追訴」，必須排除修正後毒品條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。且修正前毒品條例第24條第2項所稱「緩起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一，若係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官續行偵查，視個案情形為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」，認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又修正後毒品條例第24條第1項規定（現尚未施行），檢察官可依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「附命完成戒癮治療」之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇。而修正後同條第2項規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語，是於撤銷緩起訴處分後，仍有毒品條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，最高法院100年第1次、104年第2次刑事庭會議決議所採見解之論理已失其所據（最高法院109年度台上大字第3536號裁定意旨揭示之多數說參照），雖該條文行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接，亦宜先予因應，而為相同之解釋。
㈢被告前無任何施用毒品之紀錄，其因本案施用毒品，雖經臺
灣新北地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第6477號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，惟其戒癮治療並未完成，即經同檢察署以108年度撤緩字第384號撤銷該緩起訴處分等情，有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書（見本院卷第39至42頁）、本院被告前案紀錄表可稽，並經被告供明在卷（見本院卷第46頁）。依上開說明，應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，而符合毒品條例第20條第1項所定「初犯」情形，檢察官自應依該條項規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。其誤向原審法院提起公訴，起訴程序違背法律規定，自應諭知公訴不受理之判決。原審未審酌及此，對被告為有罪之實體判決，容有未洽。
四、檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國110年3月31日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國110年4月1日