裁判字號：最高行政法院93年裁字第994號裁定
裁判日期：民國93年08月13日
裁判案由：聲請假處分
最高行政法院裁定九十三年度裁字第九九四號
抗告人甲○○右抗告人因與相對人教育部等三相對人間聲請假處分事件，對於中華民國九十三年六月二十八日臺北高等行政法院九十三年度全字第八八號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」行政訴訟法第二百九十八條第二項定有明文。所稱重大損害，應綜合判斷是否對聲請人造成非僅通常性之損害；所謂急迫危險係指該危險刻不容緩，無法循一般行政程序或爭訟程序為處理者。至於原處分是否有違法事由，係屬本案訴訟實體上有無理由之問題，尚與准駁定暫時狀態之假處分聲請之要件無涉。
二、本件抗告人係陸軍官校專修班六十八年班，於六十八年四月三十日任官步兵少尉，至七十四年四月二十九日退伍，於七十五年參加相對人教育部甄選備役軍官擔任軍訓教官，經考選合格受訓，於七十五年八月一日起任職教官，目前擔任嘉義市國立嘉義女中主任教官，至九十三年七月三十一日止，將任滿十八年，再加上陸軍官校六十七年專修班一年，總計任職十九年，如服役滿二十年，依法得領終身俸。爰教育部軍訓處嘉義市聯絡處督導依陸海空軍士官服役條例「中校任官二十四年須退伍」之規定，命令聲請人於九十三年二月一日申請退休，並將於同年0月0日生效。抗告人遵期於屆滿退伍前四個月（即九十三年三月三十一日）分別向教育部、國防部申請延役至最大限齡五十二歲，教育部於九十三年四月六日以台軍字第○九三○○四三三六三號駁回所請。抗告人不服，提起訴願，現由行政院審議中。抗告人以駁回抗告人聲請延役之原處分，違反法律不溯及既往、法律明確、平等、比例、信賴保護等原則，且剝奪抗告人服公職之憲法所保障之權利，顯屬違法不當，並將使抗告人遭受難以回復之損害為由，向原審聲請定暫時狀態之假處分。原裁定略以：聲請延役非憲法保障之服公職之權利，抗告人之主張與法律明確、平等、比例、信賴保護等原則之要件亦有未合。故原處分拒絕延役之聲請，其合法之蓋然性甚高，則抗告人權利受侵犯之可能性低。是抗告人所謂之「損害」，在利益衡量上，難謂到達「有定暫時狀態，先准許延役」之強度等情，據以駁回抗告人之聲請。
三、抗告意旨除執與聲請意旨相同之論旨外，復略以：原審未經開庭即駁回抗告人之聲請，有違行政訴訟法第二百九十八條第四項之規定。又本案究應以教育部、國防部或陸軍總司令部為被告，當事人始適格，原裁定未就本案先為形式審查，即為實體上裁判，自有不適用法則之違背法令。另相對人主張准許延役，將造成進行中之國軍精進案無從執行，有礙公共利益之完成，原審未令其舉證，亦未說明其理由，亦有理由不備之違法。實體上，聲請延役未受允准，損及憲法所保障服公職權利，得循行政爭訟程序尋求救濟，司法院釋字第四三○號解釋在案，且抗告人任職軍訓教官，編制屬於教育部，不記入國軍總員額，聲請延役不適用陸海空軍軍官、士官服役條例之規定，原裁定適用法律有違法律不溯及既往之原則。就抗告人主張之法律明確、平等、比例、信賴保護等原則，原裁定加以駁斥，均有未合云云，聲明求為廢棄原裁定。
四、本院按：抗告人聲請延役為相對人否准，除提起本案爭訟外，復聲請原審定暫時狀態之假處分。查抗告人並未就聲請假處分之要件即「防止發生重大之損害」或「避免急迫之危險」加以釋明，其所主張之原處分有違反法律不溯及既往、法律明確、平等、比例、信賴保護等原則，以及剝奪抗告人服公職之憲法所保障之服公職權利等事由，均屬本案訴訟有無理由之問題，並非法院應否准許假處分時審酌之要件，揆諸首揭法律說明，抗告人以此為聲請事由，於法尚有未合。次查否准延役之原處分，並不影響抗告人退休之權利，抗告人所爭執者僅准許延役其年資可達二十年，因而得領終身俸，惟縱抗告人將來獲得本案勝訴判決，非不得併請求終身俸與一次退休金差額之損害賠償，尚難認原處分將造成抗告人非比尋常或難以回復之重大損害，且否准延役之處分亦不致造成急迫之危險，是以抗告人之聲請定暫時狀態之假處分，揆諸首揭法律說明，自難准許。又查行政法院為假處分裁定前，得訊問當事人、關係人或為其他必要之調查，固為行政訴訟法第二百九十八條第四項所規定，然該規定係屬訓示規定，如法院認為無必要而未進行該程序，尚難認為於法有違。至於原處分有無實體法上違法事由，及本案訴訟應以何機關為被告始為適格，因均屬本案訴訟有無理由之問題，與本案假處分聲請准許與否無涉，抗告人之聲請既與假處分之要件未合，原審對抗告人上開主張未詳予調查認定，亦難謂有裁判不適用法規或理由未備之違誤。綜上，原裁定駁回抗告人之聲請，理由雖未盡妥適，惟其駁回聲請之結果則無不合，仍應予以維持。抗告意旨仍執前開各詞，求為廢棄原裁定，難認有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年八月十三日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官劉鑫楨法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國九十三年八月十三日