裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年抗字第478號民事裁定
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院民事裁定100年度抗字第478號抗告人 張合 相對人 張樹
張三 張良夫 張義雄 張萬來 張肇村 張枝上列當事人間因履行契約強制執行聲明異議事件，對於民國100年9月14日臺灣苗栗地方法院所為100年度執事聲字第23號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回臺灣苗栗地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：㈠本件執行名義即原法院92年度訴字第416號和解筆錄（下稱
系爭和解筆錄）內容，乃繫於抗告人與相對人、 張洲 等八人之被繼承人於民國62年1月間訂立之分家契約所致。而依系爭和解筆錄內容記載：相對人應先辦理系爭地號土地A、A1分割登記後，再將A、A1部分移轉登記予抗告人等語，然抗告人並非系爭土地之共有人，顯然無法依土地登記規則第100條規定（按土地登記規則第100條，應為同法第27條第4款之特別、補充規定），單獨持系爭執行名義，辦理系爭土地之分割登記。且系爭土地A、A1部分辦理所有權移轉登記予抗告人之前提，又繫於相對人先將系爭土地辦理分割登記為A、A1後，方能為之。是相對人必須先以共有人身分辦理分割登記後，抗告人方能持系爭執行名義，並依最高法院90年度台抗字第551號裁定意旨，單獨辦理所有權移轉登記。
而相對人以共有人身分辦理分割登記，該給付義務具有不可代替性，顯然無法因相對人於系爭和解筆錄同意為分割登記之意思表示，即可實現抗告人即債權人之請求。故原裁定認為系爭執行名義並無開始強制執行之必要，顯然誤解抗告人聲請強制執行之目的。且相對人辦理分割登記後，再辦理移轉登記，前後執行名義內容不同，原裁定將兩者均視為「相對人等已向地政機關為申請系爭土地分割登記及移轉登記之意思表示」，顯然混為一談，自屬認事用法之錯誤。
㈡又依農業發展條例第16條第1項規定，每宗耕地分割後每人
所有面積未達0.25公頃者，不得分割，但有下列情形者，不在此限，其中同條項第4款規定，本條例於89年1月4日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有；同條第2項規定，前項第4款所定共有耕地，辦理分割為單獨所有者，應先取得共有人之協議或法院確定判決，其分割後之宗數，不得超過共有人人數。是抗告人若持系爭執行名義單獨辦理系爭土地A、Al部分之所有權移轉登記，屬於「共有耕地分割予共有人以外之第三人」，雖無同條例第16條第1項第4款之適用，然仍受同條例第16條第1項本文規定面積之限制（按A、A1部分土地面積共1700平方公尺、合0.17公頃)，而為地政機關所不許。惟系爭和解筆錄內容，相對人就系爭共有耕地先分割出A、Al部分，再將A、Al部分所有權移轉登記予抗告人，則不受前開條例本文規定面積之限制（參見最高法院91年度台上字第2201號判決意旨反面解釋）。而查相對人就系爭共有耕地先分割出A、A1部分，原非他人所能代為履行，本件聲請自應適用強制執行法第128條第1項規定，開始強制執行程序。況且抗告人前已一再聲請原法院民事執行處發函向苗栗縣通宵地政事務所查詢有關系爭A、A1部分可否逕行分割為相對人共有，再將該部分辦理所有權移轉登記予抗告人？若可行者即可完成強制執行程序。詎原裁定對於聲請理由不察，亦未說明抗告人聲請開始強制執行之目的及方式何以不採之理由，即遽爾駁回聲請，實屬違法不當，抗告人要難信服。
㈢綜上，原裁定既有認事用法之違誤，爰提起本件抗告，請依
法廢棄原裁定，並為適當之處分，即令本件應開始強制執行程序，並准依強制執行法第128條第1項規定，命相對人於一定期限內將系爭土地A、A1部分辦理分割登記，以次第完成A、A1所有權移轉登記，俾催促相對人履行系爭執行名義內容，以保抗告人權益等語。
二、經查，抗告人以系爭和解筆錄為執行名義，聲請原法院命相對人將相對人共有坐落苗栗縣○○鎮○○段大埔小段131之3地號土地（下稱系爭土地）內，如系爭執行名義附圖（臺灣高等法院80年度上更一字第247號案件於81年4月14日委託苗栗縣通霄地政事務所測量之複丈成果圖）所示A1部分面積360平方公尺、與A部分面積1340平方公尺辦理分割登記後，將該A、A1部分辦理所有權移轉登記予抗告人。而原法院於100年1月18日以苗院源100司執讓字第878號函，通知抗告人得依強制執行法第130條第1項規定，逕持系爭和解筆錄向地政機關辦理分割及移轉登記，毋庸執行，並檢還系爭執行名義正本。抗告人其後遂主張系爭和解筆錄內容，係因抗告人與相對人張樹等人之被繼承人於62年1月間訂立之分家契約所致，抗告人並非系爭土地之共有人，無法依土地登記規則第100條規定，單獨持前開執行名義辦理分割登記，遑論分割登記後辦理所有權移轉登記予抗告人，故本件並無強制執行法第130條規定之適用，且相對人迄今未先辦理系爭土地A、A1部分之分割登記，此意思表示又非他人所能代為履行，爰依強制執行法第128條第1項規定，向原法院聲請命相對人於一定期限內履行執行名義內容，否則得拘提管收或處怠金。經原法院司法事務官審酌後，認核其內容之性質，係相對人應就系爭土地為分割登記及移轉登記，亦即相對人應向地政機關申請土地登記之意思表示，而於和解成立時，視為相對人業已為上開同意之意思表示，自無待於法院之強制執行即可達其目的，是無開始強制執行程序之必要，亦無涉強制執行法第128條第1項之規定為由，認抗告人之聲請為無理由，駁回其聲請等情，業經本院調閱該案全卷查明屬實。
三、按和解成立者，與確定判決有同一之效力，且得為執行名義，民事訴訟法第380條第1項及強制執行法第4條第1項第3款分別定有明文，故強制執行法第130條所謂為執行名義之判決，應包括訴訟上和解在內，此觀諸司法院（76）廳民一字第1982號研究意見自明。次按依執行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能代履行者，債務人不為履行時，執行法院得定債務人履行之期間。債務人不履行時，得處新臺幣3萬元以上30萬元以下之怠金。其續經定期履行而仍不履行者，得再處怠金或管收之；又命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第128條第1項及第130條第1項分別定有明文。再按強制執行法第128條第1項所指不可代替行為，係指給付內容之行為不具代替性，債務人本身不為該行為時，即不能達原來請求之目的，乃以間接強制之方法，對債務人施以心理壓迫，促使其自行履行。至於債務人應為一定意思表示之債務，雖亦屬不可代替行為債務之一種，本非不能依間接強制之方法強制執行。惟因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故強制執行法第130條第1項特別規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求（最高法院90年度台抗字第551號裁判參照）。復按因法院、行政執行處或公正第三人拍定、法院判決確定之登記，由權利人或登記名義人單獨申請之；又依據法院判決申請共有物分割登記者，部分共有人得提出法院確定判決書及其他應附書件，單獨為全體共有人申請分割登記，土地登記規則第27條第4款及第100條分別定有明文。
四、據查，系爭執行名義即系爭和解筆錄，依前述規定，與確定判決有同一之效力。而依系爭和解筆錄，相對人應將系爭土地辦理分割登記後，將該A、A1部分辦理所有權移轉登記予抗告人，可知系爭和解筆錄之內容包括二部分，其一為相對人即系爭土地之共有人應先將系爭土地辦理分割登記；其二為相對人於系爭土地辦理分割登記後，應將該A、A1部分辦理所有權移轉登記予抗告人。抗告人主張土地登記規則第100條之規定為同規則第27條第4款之特別規定。茲因系爭土地為相對人7人所共有，抗告人並非系爭土地之共有人，故依上開土地登記規則第100條之規定，僅得由相對人先持系爭和解筆錄向地政機關申請分割登記，相對人迄未先辦理系爭
A、A1部分之分割登記，此意思表示又非他人所能代為履行，故此部分為強制執行法第128條之行為債務，尚非同法第130條規定命債務人為一定意思表示之執行名義，可視為自執行名義成立時，債務人已為意思表示之情形云云。實情究竟如何，原即有深入探求之必要。再查抗告人於原審一再請求執行法院向苗栗縣通宵地政事務所函詢系爭A、A1部分可否逕行分割為相對人共有，再將該部分移轉登記予抗告人？惟原審執行法院並未函查，亦未說明何以未函查之原因，即逕行駁回抗告人強制執行之聲請，自屬率斷，難昭折服。抗告人提起本件抗告，求予將原裁定廢棄，為有理由，自有由原審重為調查之必要，爰將原裁定廢棄發回臺灣苗栗地方法院。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年12月28日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官許秀芬以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官吳姁穗中華民國100年12月29日
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