裁判字號：最高法院110年台上字第4699號刑事判決
裁判日期：民國112年04月07日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決110年度台上字第4699號上訴人 郭品睿 選任辯護人 魏辰州 律師
張慶宗 律師 謝志揚 律師上訴人 林清風 選任辯護人 吳秋樵 律師上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年12月17日第二審判決（109年度上訴字第79號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第4587號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理由
一、本件原審認定上訴人郭品睿、林清風（下稱上訴人2人）有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所示之犯行明確，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人2人均犯三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂8罪刑、三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財既遂1罪刑，並就郭品睿部分諭知相關之沒收、追徵。固非無見。
二、除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；調查證據完畢後，應依序命檢察官、被告及辯護人就事實及法律分別辯論之，刑事訴訟法第288條第3項、第289條第1項定有明文，此項規定，依同法第364條，亦為第二審所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑，陳述有利於己之事實及法律上意見之機會，以保障被告之防禦權。如僅就起訴書所載之犯罪事實訊問被告及調查辯論，而於辯論終結後，另擴及起訴書所記載以外之犯罪事實而為判決，無異剝奪被告辯明罪嫌及辯護等防禦權之行使，難謂於判決無影響，自屬違背法令。經查：原判決就事實欄一之㈠部分，認定上訴人2人與 陳國豪 詐欺 集團 成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上利用電子通訊、網際網路對公眾散布詐騙訊息以詐取財物之犯意聯絡，以通訊軟體Skype暱稱「阿波羅」與陳國豪詐欺集團成員使用之Skype暱稱「(正)廣進財源」(帳號：qaz62122)、「財源廣進」(帳號：atg00000000)聯繫，提供第二類電信服務（下稱二類電信服務）予陳國豪詐欺集團，嗣陳國豪詐欺集團成員分別於民國105年6月28、29、30日、105年7月1、4、5、16、17日之下午3時至晚間9時許，先後對不同大陸地區人民施以詐術共8次，惟尚未得款而未遂；就事實欄一之㈡部分，認定上訴人2人另與 許富雄 詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上利用電子通訊、網際網路對公眾散布詐騙訊息以詐取財物之犯意聯絡，於106年3月至同年5月26日間，以Skype暱稱「名副其實-金財神」與許富雄使用之Skype暱稱「麥香奶茶」(帳號：appa030)聯繫，提供二類電信服務予許富雄詐欺集團，向大陸地區不特定民眾施以詐術，於上述期間內詐騙大陸地區民眾至少1次得逞等情（見原判決2至4頁）。因認上訴人2人就事實欄一之㈠所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂8罪；就事實欄一之㈡所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財既遂1罪（見原判決第26頁）。而檢察官起訴書犯罪事實欄，關於上訴人2人提供二類電信服務予陳國豪詐欺集團，供該詐欺集團成員施行詐術之時間，係記載105年6月30日至同年7月16日間；關於上訴人2人提供二類電信服務予許富雄詐欺集團，供該詐欺集團成員施行詐術之時間，則記載106年3月21日至同年4月6日止（見起訴書第2頁）。第一審審理結果，為上訴人2人無罪判決，檢察官提起上訴後，依原審審判筆錄之記載，審判長於調查證據完畢後，僅就起訴書所載之事實及法律，依序命檢察官、上訴人2人及其等辯護人分別辯論之（見原審卷第248至251頁）。與原判決關於上訴人2人犯罪時間之認定，未盡相同。如果無訛，則原判決認定上訴人2人逸出起訴事實範圍部分（即於105年6月28、29日及同年7月17日提供二類電信服務供陳國豪詐欺集團成員施行詐術之3罪，及於106年4月7日至同年5月26日間提供二類電信服務供許富雄詐欺集團成員施行詐術部分），並未經審判長於調查證據完畢後予以告知或訊問，使上訴人2人有充分辯解及防禦之機會，有礙其訴訟防禦權之行使，遽行判決，依前揭說明，自有違誤。
三、原判決理由欄貳、五之㈠敘明：臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）審理陳國豪詐欺集團詐欺案期間，經委請內政部刑事警察局還原該集團扣案電腦之話單使用紀錄，發現該集團於事實欄一之㈠所示8次期日均有與大陸地區民眾之通話紀錄，每日均撥打不同之被叫號碼，認被害人並非單一，而論以8次加重詐欺未遂罪；另臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）審理許富雄詐欺集團詐欺案，因許富雄等人均坦承犯罪期間至少有一次詐騙成功，故論以1次加重詐欺既遂等情。業經原審調卷核閱屬實，復有花蓮地院106年度原訴字第46號、桃園地院106年度訴字第826號刑事判決可參，上訴人2人既分別與陳國豪、許富雄詐欺集團成員成立共同正犯，論罪自應相同等旨（見原判決第25、26頁）。因認上訴人2人就事實欄一之㈠所為，係犯8次加重詐欺未遂罪；就事實欄一之㈡所為，係犯1次加重詐欺既遂罪。惟依卷附花蓮地院106年度原訴字第46號判決理由說明：「本案雖未能查扣機房自105年5月起至105年7月17日止之相關被害人資料，惟被告等人均自承於如附表二所示日期間，每日營業時間內均有撥打網路電話至大陸地區人民電話端……且每日顯非僅止對一位被害人進行詐欺，應認被告等人自參與本案詐欺集團時起，如附表二所示日期每日群發對象為多數被害人，每日均有多次詐欺未遂之情形。是就附表二編號1至8所示各日期，均係對多位被害人實施之詐欺取財行為未遂，均應依刑法第55條想像競合犯之規定，各論以一加重詐欺取財未遂罪……所犯如附表二日期所示之罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。」等語（見第一審卷一第128頁）。而桃園地院106年度訴字第826號判決理由則敘明：「被告4人於本院審理時均供承其等已不記得有成功幾次，但至少有成功一次等語……再佐以被告許富雄……於106年3月起至同年5月26日止……對不詳之被害人實施前揭犯罪行為，所為均係屬基於單一犯意，利用同一機會，在同一時段，一個犯罪行為接續多次行為進行，而侵害不詳之被害人同一法益之情形，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理……應屬接續犯，為單純一罪。」等語（見第一審卷二第243頁）。兩案所涉之詐欺集團，依原判決認定之事實，既均利用上訴人2人提供之二類電信服務，向大陸地區不特定民眾施以詐術；各該詐欺集團於上訴人2人提供之二類電信服務期間，亦均有多次於營業日內以群發方式發送詐騙電話之行為。原判決並未認上訴人2人參與前述兩案之詐欺集團，其等之主觀犯意、客觀犯行，有何不同之處，就有無想像競合犯規定之適用？應依數罪併罰論以數罪或依接續犯論以一罪？卻為不同之判斷，此部分攸關上訴人2人所犯罪名、罪數及刑責至鉅。原判決對此未為必要之釐清、說明，僅以上訴人2人既分別與陳國豪、許富雄詐欺集團成員成立共同正犯為由，認其等應與陳國豪、許富雄另案認定之罪名、罪數相同。所為論斷，不但證據調查未盡，並有判決理由欠備之違法。
四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國112年4月7日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官洪兆隆法官楊智勝法官邱忠義法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官林修弘中華民國112年4月11日