臺灣高等法院114年度上訴字第1051號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第1051號

上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告林義鈞

選任辯護人 葉子瑋 律師(法扶律師)

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第831號，中華民國113年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第34832號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事　實

一、林義鈞明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，各於附表編號1至6所示時間、地點，販賣如附表編號1至6所示之毒品數量予 李原誠 、 梁筑媛 、 林順樟 ，並收取如附表編號1至6所示之價金（詳細販毒之時間、地點、數量及收取之價金，均詳如附表編號1至6所示）。嗣經警方於民國113年7月10日持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，在桃園市○○區○○○路000號之0執行搜索，扣得OPPO廠牌手機1支（門號：0000000000、IMEI：000000000000000），並同步拘提李原誠、梁筑媛到案，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，上訴人即被告林義鈞(下稱被告)及其辯護人就本判決以下所引用各項被告以外之人於審判外之陳述，於原審準備程序中均同意有證據能力（見原審卷第72頁、第73頁、第117頁、第167頁)，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序、審理中均坦承不諱（見原審卷第166頁、第235頁），核與證人李原誠、梁筑媛於警詢、偵查中；證人林順樟於警詢時證述之情節相符（見他卷第23頁、第27頁反面至第29頁、偵卷第41頁正、反面、第45頁至第49頁、第171頁至第173頁、第177頁至反面、第319頁反面至第321頁、第325頁反面至第327頁），並有被告與證人林順樟之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、被告之中國信託商業銀行帳戶歷史交易明細、被告所持用之門號0000000000號通訊數據上網歷程查詢結果、證人李原誠、梁筑媛所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表、被告之將來銀行帳戶歷史交易明細、數位證物勘察採證同意書、被告扣案手機內建相簿中之照片附卷可佐（見他卷第49頁至反面、第97頁至反面、偵卷第33頁、第35頁反面、第51頁至第53頁、第55頁反面、第179頁至第181頁反面、第183頁、第187頁、第261頁、第317頁）；又被告於事實欄一所示之時間、地點，為警搜索並扣得OPPO廠牌手機1支（門號：0000000000、IMEI：000000000000000），亦有卷附臺北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可按（見偵卷第233頁至第237頁），足認被告之任意性自白即與事實相符，堪以採信。此外，被告為具有通常智識能力之成年人，其對於販賣毒品屬國家嚴格取締之重罪，當無不知之理，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，且附表編號1至6所示之第二級毒品交易均屬有償行為，被告亦坦認主觀上有販賣毒品之意圖（見原審卷第166頁），是被告於本案確有營利之意圖至明。

　㈡辯護人雖為被告之利益辯稱：被告對於原審判決之罪名、犯罪事實並不否認，惟辯護人仍基於辯護之立場，發現就附表編號3、4部分之平均單位交易價格，與附表編號1、2、5、6所販賣之平均單位交易價格，明顯較低；參以證人 楊筑媛 於偵查中結證：其跟被告是合資購買等語。是關於附表編號3、4部分，被告是否基於轉讓而非販賣第二級毒品甲基安非他命毒品予梁筑媛，仍有疑義等語。惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）；再者，販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利。經查，證人梁筑媛於檢察官偵訊時證稱：我跟被告合資，我不知道他的上游是誰，我不知道被告是否特別報高價格，若被告從中獲利，我也同意等語（見偵卷第327頁），可見梁筑媛於本案取得毒品之對象為被告，至於被告取得各該毒品之來源乙節，梁筑媛並不知情，但梁筑媛均同意被告提出之價格而與之交易等情無訛；參以毒品之交易，可於大批購入後再決定分裝增減份量以販售賺取價差，或為了維持客源而降價出售，抑或隨毒品行情之波動而異其對價，或係因該批毒品之成分、純度或品質之差異而有不同之交易價格，均屬可能，自難僅以該二次出售價格較諸其他各次為低，逕認出售者無營利之意圖；況本案被告對於出售第二級毒品甲基安非他命予梁筑媛，均屬有償且坦認犯行，業述如前；而本案復無被告單純基於幫助梁筑媛取得毒品施用之事證，是辯護人上揭所辯，尚有未合，無法採納。

二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：

　㈠核被告就附表編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共6罪）。又被告意圖販賣而持有如附表編號1至6所示第二級毒品之低度行為，各為其高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈡刑之減輕事由：

　⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白；惟若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，均經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，自不影響自白之效力（最高法院111年度台上字第3053號判決意旨參照）。查被告就附表編號5、6所為之販賣第二級毒品之犯行，於警詢中供稱：我是要問他他是買家還是賣家，整段對話的意思就是我在賣安非他命給林順樟，...，後來我確實也有到約定地點，我也確實有拿1克的毒品安非他命前往他家○○區○○○路○段00號對面（鴿舍）的他房間內，當面拿1包給他並向他收取現金2,200元；（問：你於113年1月中旬《詳細時間不詳》，在桃園市○○區○○○路○段00號《 萊爾富 戶外停車場》以4,400元販賣林順樟二包二級毒品安非他命，是否屬實？）屬實等語（見他卷第47頁），足見被告於偵查時已就販賣第二級毒品予林順樟之主要犯罪事實為肯定之供述，而被告嗣後於原審審理中亦自白此部分犯行不諱，揆諸上開規定及說明，自應就被告所犯附表編號5、6之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

　⒉次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。惟查本案並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯乙節，有內湖分局113年9月9日北市警內分刑字第1133020287號函、臺灣桃園地方檢察署113年9月12日桃檢 秀雲 113偵34832字第1139119324號函在卷可考（見原審卷第57頁至第59頁）。從而，被告自不得依前開規定減輕其刑。

　⒊就附表編號1至6之販毒犯行均依刑法第59條之規定減輕其刑：

　　按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為附表編號1至6所示之販賣第二級毒品犯行，固助長毒品流通，戕害國人健康，誠屬不該，惟考量其所交易之毒品對象為3位，且毒品之交易數量及價格均非鉅，造成毒害擴大之程度有限，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，是衡其上開犯罪情狀，就其所犯附表編號1至6之販賣第二級毒品罪，如仍量處法定最低刑度（附表編號1、2、5、6部分)、處斷後最低度刑（附表編號3、4部分），均略嫌過重，而有情輕法重之狀況，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。另被告就附表編號5、6之販賣第二級毒品犯行，均有上開2種減刑事由之適用，爰依法遞減其刑。檢察官認本案無刑法第59條規定適用之餘地，容有未合，無法採取。

四、駁回上訴之理由：

　㈠按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。

　㈡原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體有莫大之戕害，竟無視政府反毒政策及宣導，為謀一己私利，而販賣第二級毒品以供人施用，助長毒品流通，所為殊值非難，並考量被告前已有因販賣毒品案件而遭起訴之科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，顯見其並未記取教訓；惟念被告坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、手段、本案販賣毒品次數合計6次、販賣對象為3人、販賣毒品之重量及價金等犯罪情節，暨其自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至6主文欄所示之刑。復斟酌被告本案犯罪之類型、行為態樣、侵害法益種類、罪質均相同，經整體評價，該等數罪於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，而數罪對法益侵害並無特別加重之必要，倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能；並考量被告犯罪所反映之人格特質，暨法律之外部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、被告坦承面對犯行，並未逃避罪責而呈現之整體人格及復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求與公平、比例等原則，定應其應執行有期徒刑8年10月。經核原審已依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並於法定刑度之內為量定，客觀上並無明顯濫權之情形，亦未違反比例、罪責相當原則，尚無不當。檢察官、被告執前詞提起上訴，分別指摘原判決量刑失輕、失重之不當，係就原判決量刑已充分斟酌之部分，再事爭執；且原判決量刑之基礎並未變更，是檢察官、被告上訴均無理由，均應予駁回。

　㈢沒收部分：

　⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項規定有明文。查被告遭扣案之OPPO廠牌手機1支（門號：0000000000、IMEI：000000000000000），為其所有，並用於聯繫本案販賣毒品事宜，此經被告供述在案（見原審卷第72頁、第233頁），核屬供被告本案販賣第二級毒品所用之物，應依上開規定，宣告沒收。

　⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就如附表編號1至6所示之各次販賣第二級毒品犯行，均有向證人李原誠、梁筑媛、林順樟收取如附表編號1至6所示之價金，為被告所自陳（見原審卷第166頁），核屬其犯罪所得，且未據扣案，爰依上開規定，在其各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　　　　　

本案經檢察官邱偉傑提起公訴，檢察官翁貫育提起上訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　8　　日

　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉為丕

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭世昌

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳沁莉

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　10　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：