裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第1342號刑事判決
裁判日期：民國109年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第1342號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告廖訓逸選任辯護人陳凱翔法扶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12106號、109年度偵字第13642號），本院判決如下：
主文廖訓逸共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號一至五所示之物均沒收。
犯罪事實
一、廖訓逸明知俗稱毒品咖啡包內所含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、 芬納 西泮等成分（下稱第三級毒品咖啡包）、2-氟-去氯愷他命（下稱愷他命）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟與姓名不詳以「大業」自稱之成年男子共同基於販賣第三級毒品咖啡包、愷他命以營利之犯意聯絡，由「大業」以WeChat（微信）網路通訊軟體中暱稱「犇大福」之帳號，於民國109年4月16日4時33分許，傳送暗示販售第三級毒品咖啡包、愷他命等毒品之訊息予 李宇皓 ，李宇皓因於109年3月11日為警查獲前案時，供稱其前所施用之毒品咖啡包、愷他命係購自微信暱稱「犇大福」者，乃配合警方調查，於109年4月16日20時58分許回覆訊息，並陸續傳送訊息向「犇大福」洽詢購買第三級毒品咖啡包及愷他命，雙方即以訊息及語音通話聯繫毒品交易細節，於同日11時4分許，約定李宇皓以新臺幣（下同）6900元購買第三級毒品咖啡包6包及愷他命2公克，並約定交易地點，「大業」再以蘋果廠牌行動電話專用通話軟體FaceTime通話功能，撥打FaceTime與廖訓逸通話，指示廖訓逸至約定地點與李宇皓交易毒品，廖訓逸即持「大業」先於109年4月16日21時許，在臺中市○區○○○路○○○○○○○○號一至四所示之第三級毒品前往交易，嗣於翌日即109年4月17日0時56分許（起訴書誤載為1時20分許），在臺中市○里區○○○路與德芳南二街交岔路口雲月汽車旅館前，廖訓逸要求李宇皓先交付金錢，李宇皓乃將員警事先準備之7000現金交予廖訓逸，廖訓逸收受現金後，於其手掌伸入左邊口袋欲拿出毒品交易之際，旋即遭埋伏員警當場逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物及與本案無關之現金2100元、門號0000000000號之手機等物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告廖訓逸而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，並已於本院準備程序時同意該等證據有證據能力（本院卷第106頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業經被告於109年5月22日警詢、109年5月19
日偵查中、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱（偵12106號卷第213至215、225至227頁、本院卷第25至28、103至10
9、154頁），核與證人即購毒者李宇皓於警詢及偵查時所為之證述相符（他卷第9至13、15至16頁、偵12106號卷第29至
32、173至175頁），並有109年4月10日員警偵查報告、犇大福」微信帳號資料、「犇大福」微信毒品廣告訊息、李宇皓微信帳號資料（他卷第7至8頁、17至21頁）、109年4月17日員警偵查報告、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場查獲及扣押物照片、臺中市政府警察局霧峰分局大里所查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、路口監視器畫面翻拍照片、現場錄影畫面翻拍照片、李宇皓與「犇大福」間微信對話紀錄、被告手機通話明細及其與「大業」間FACETIME通話紀錄擷圖照片、「大業」之FACETIME帳號資料、贓物認領保管單（偵12106號卷第17至19、33至41、43、55至71、73、75至77、79至113、115至135、137、229、245至247頁）、臺中市政府警察局霧峰分局扣押物品清單（臺中地檢109保管2089號、臺中地檢109安保589號）、扣押物品照片（本院卷第73至77、83、93至99頁）等在卷可參，復有扣案如附表編號一至四所示之第三級毒品及附表編號五所示被告所有作為販賣上開毒品使用之手機可資佐證；而上開如附表編號一至四扣案毒品，經各送驗1包鑑定結果，各檢出內容如附表編號一至四所示之第三級毒品成分，有衛生福利部草屯療養院109年4月30日草療鑑字第1090400435號、109年5月5日草療鑑字第1090400436號鑑驗書附卷可按（偵12106號卷第261至263、265至267頁），足認被告前開之自白，核與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是以販賣毒品交易，其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件李宇皓係以微信向陌生人聯絡購毒事宜，且係以現金支付之有償毒品交易，而被告於完成交易毒品後可自「大業」處獲取報酬，僅因遭查獲而未能完成結算等情，業據被告供述在卷（偵12106號卷第226頁），顯見本案販賣愷他命及毒品咖啡包確屬有利可圖，被告與其共犯「大業」於為本案販賣第三級毒品犯行時，主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按毒品咖啡包、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。經查，本件係「大業」先以微信傳送暗示販賣毒品咖啡包、愷他命之訊息予李宇皓，則「大業」於本案前即存販賣上開毒品營利之犯意，而非因員警以李宇皓為買家施以不法引誘，始萌未曾存在之販毒意欲至明，而被告係依「大業」之指示與李宇皓見面交易上開毒品，顯然其有與「大業」共同販賣第三級毒品之本意，員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告係出於共同販賣第三級毒品以營利之犯意，欲依約定交付第三級毒品予李宇皓而進行毒品交易，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有共同販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，而於欲進行毒品交易之際為警查獲，依前開說明，被告應成立販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。本案被告持有扣案如附表編號一至四所示之第三級毒品數量未達純質淨重20公克以上，有前述衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可按，是其於販賣第三級毒品前之持有行為並不構成犯罪，自無以持有第三級毒品之低度行為應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收之吸收關係存在。
㈡被告與「大業」間就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告意圖營利而著手於販賣第三級毒品，尚未賣出即遭警員
當場逮捕，而未至既遂之結果，為未遂犯，其危害較既遂犯低，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於販賣第三級毒品之犯罪事實，於偵查中、本院審理中均自白犯罪，故就被告犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈤又被告雖供稱其共犯為「大業」，惟據其於本院訊問時供稱
：「（你跟共犯『大業』如何聯絡？）都是用手機的FaceTime聯絡，我不知道他的姓名、年籍及居住地址。（你收到錢以後，如何交給『大業』？）他早上7點會打電話的FaceTime給我，給我交付的地點。（你與『大業』有無見過面？）見過2次。第一次是朋友介紹，第二次是我當天上班，他拿扣案的毒品到應該是自由一街附近的公園交給我，叫我交給買家。（哪一位朋友介紹你跟『大業』認識？）一位之前在夜店認識的朋友。（你有無辦法聯絡到這個朋友？）現在沒有辦法，我現在也找不到他了。（本案是否有其他可依毒品危害防制條例第17條供出共犯或上手的資料可提供？）沒有。」等語在卷（本院卷第26至27頁），是被告尚無毒品危害防制條例第17條1項減刑規定之適用，附此敘明。
㈥至被告之辯護人雖請求依刑法第59條之規定酌減其刑，惟按
刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告所犯販賣第三級毒品未遂罪乃法定本刑為有期徒刑7年以上之罪，其法定本刑不若販賣第一級毒品罪為死刑、無期徒刑，且被告復已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，依被告之犯罪情節、家庭狀況、犯後態度等，均無所謂客觀上足以引起一般之同情，致情輕法重之情狀，自無須再依刑法第59條酌減其刑以求衡平之必要，附此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，竟不思戮力
上進，循正當途徑獲取財物，明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，仍因貪圖己利，與「大業」共同販賣第三級毒品，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，其惡性非輕，所為甚非。惟考量本件查獲被告販賣第三級毒品未遂之次數為1次、對象為1人，併斟酌其販賣毒品之數量尚非鉅大，犯罪之惡性及情節，與法益之侵害，與一般之大毒梟相較尚非嚴重，又被告前未曾有刑事犯罪紀錄之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，暨其於109年4月17日警詢、109年4月17日及23日偵查時均否認犯行，於109年5月19日偵查時起始坦承犯行，且未積極配合警方偵辦毒品共犯之犯後態度，兼衡其自陳之智識程度及家庭經濟狀況（偵卷第21頁、本院卷第156頁），暨其犯行動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條
第1項定有明文。扣案如附表編號一至四所示之物經各抽取其中1包鑑定後，檢出含有附表編號一至四所示第三級毒品成分，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷足參，上開物品自屬違禁物，且為被告本次販賣犯行所用，除因鑑驗取樣用罄而已不存在部分外，自應不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收銷燬，另盛裝該毒品之包裝袋，均與其內毒品相互沾染而難以析離，應與其內毒品視為整體而併予沒收銷燬。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號五iPhone手機1支，為被告所有之物，為本案與「大業」共同販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第105頁），爰依上開規定，宣告沒收之。㈢至扣案之iPhone行動電話1支（含0000000000號SIM卡，扣押
物品目錄表編號15），被告供稱僅供私人使用，而未用以與「大業」聯絡，又無證據顯示該等扣案物係作為本案販賣第三級毒品犯行之用，尚無從宣告沒收，另扣案之現金，因被告本案所犯為販賣第三級毒品未遂，其未能完成交易自無取得任何販賣毒品之所得，是不能認為該等扣案之現金與被告本案販賣毒品犯行有關，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。
中華民國109年7月24日
刑事第七庭審判長法官柯志民
法官侯驊殷法官林秀菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官葉俊宏中華民國109年7月24日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：應予沒收之物┌──┬───────┬──┬─────────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼─────────────────────┤│一│黃色粉末（標示│8包│⒈已開封1包、未開封7包，總毛重62.19公克。│││「PLEINSPORT」││⒉鑑驗已開封1包：│││黑色包裝，含包││驗前淨重7.1082公克，驗餘淨重3.8313公克。│││裝袋。）││驗出三級毒品主要成分⑴4-甲基甲基卡西酮（│││││4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4│││││-MMC），檢出純度2.8%，純質淨重0.1990公克│││││、⑵甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-D│││││imethylcathinone），估算純度低於1%，毒│││││品純度低於1%，不計算毒品之純質淨重。│││││⒊推估檢驗前淨重53.1174公克，4-甲基甲基卡│││││西酮純質淨重l.4873公克。│├──┼───────┼──┼─────────────────────┤│二│淡黃色粉末│3包│⒈未開封3包，總毛重19.09公克。│││白色包裝，含包││⒉鑑驗未開封1包：│││裝袋。）││驗前淨重5.3690公克，驗餘淨重2.2641公克。│││││驗出三級毒品主要成分⑴4-甲基甲基卡西酮（│││││4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4│││││-MMC），檢出純度1.5%，純質淨重0.0805公克│││││、⑵甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-D│││││imethylcathinone），純度低於1%、⑶芬納│││││西泮（Phenazepam），純度低於1%。│││││⒊推估檢驗前淨重15.4350公克，4-甲基甲基卡│││││西酮純質淨重0.2315公克。│├──┼───────┼──┼─────────────────────┤│三│白色結晶（含包│2包│⒈未開封3包，總毛重4.09公克。│││裝袋。）││⒉鑑驗未開封1包：│││││驗前淨重1.6294公克，驗餘淨重1.6116公克。│││││驗出三級毒品2-氟-去氯愷他命（2-Fluorodes│││││chloroketamine)。│├──┼───────┼──┼─────────────────────┤│四│橙色錠劑（含包│7包│⒈總毛重6.44公克。│││裝袋。）││⒉鑑驗1包：│││││驗前淨重0.6447公克，驗餘淨重0.4337公克。│││││驗出三級毒品2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-│││││N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺（2-（4-bromo-2,│││││5-dimethoxyphenyl）-N-[（2-methoxyphenyl│││││）methyl]ethanamine、25B-NBOMe）、硝甲│││││西泮（Nimetazepam)。│├──┼───────┼──┼─────────────────────┤│五│iPhone手機1支│1支│⒈霧峰分局扣案物品目錄表編號16（偵卷第39頁│││（含0000000000││）。│││號SIM卡1枚）│││└──┴───────┴──┴─────────────────────┘