裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上字第143號民事判決
裁判日期：民國101年12月04日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上字第143號上訴人 王振昌 訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 劉家宏 律師被上訴人國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 熊明河 訴訟代理人 李明益 律師
洪郁婷 陳家富 曾子玲 上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國一０一年五月三十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（一０一年度訴字第六一號）提起上訴，本院於一０一年十一月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人 黃惠香 於民國八十九年十二月二十日邀同伊為連帶保證人，向被上訴人同時借貸新台幣（下同）七百二十萬元（下稱系爭借款）及四百二十萬元等二筆款項，並由伊提供所有坐落台南市○區○○○段0000000地號土地，及其上一０一五三建號、門牌號碼同市○區○○路○○○號房屋（下稱系爭房地），併黃惠香提供所有台南市○○區○○段○○○○○號土地，及其上一三七七五建號、門牌號碼同市○○區○○○街○○號房屋，依序設定本金最高限額八百六十四萬元抵押權（下稱系爭抵押權），及五百零四萬元抵押權予被上訴人。惟主債務人黃惠香與被上訴人已於九十二年一月二十日成立創設性和解，由黃惠香簽發本票交予被上訴人，被上訴人並同意塗銷前所設定之抵押權，足認原有債務已由和解債務取代，伊所負原有債務之保證責任即已消滅。且被上訴人同意塗銷系爭抵押權，依民法第七百五十一條規定，伊就債權人所拋棄權利之限度內，亦免除原有債務之保證責任。被上訴人就系爭借款債權取得債權憑證後聲請對伊為強制執行，而由台南地院以一００年度司執字第一０七０五四號執行事件執行中；惟伊對於主債務人黃惠香之保證責任既已消滅，自得於執行程序尚未終結前，提起本件債務人異議之訴，求為命撤銷台南地院一００年度司執字第一０七０五四號執行事件對伊強制執行之判決。原審為伊敗訴判決，尚有未合；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡台南地院一００年度司執字第一０七０五四號強制執行事件之執行程序應予撤銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：主債務人黃惠香前以上開借款債務所提供之擔保物已有買主洽購為由，向伊申請協議塗銷抵押權，經伊同意黃惠香為部分清償後塗銷系爭抵押權；惟伊與黃惠香並未成立和解，復未同意黃惠香延期清償。縱認伊與黃惠香就上揭二筆借款債務成立和解，亦屬於認定性和解性質，且黃惠香交付之本票，係因清償債務而交付，屬於新債清償性質，其新債務不履行，舊債務仍不消滅，足認上訴人就黃惠香之借款債務所負保證責任並未消滅。又伊在債權獲得部分清償後始同意塗銷抵押權，並無拋棄擔保物權意思，上訴人之保證責任自未免除。上訴人以其保證責任已消滅為由，提起本件債務人異議之訴並無理由等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人黃惠香於八十九年十二月二十日邀同上訴人為連帶保證人，同時向被上訴人借貸七百二十萬元及四百二十萬元兩筆款項，就其中七百二十萬元借款部分，並由上訴人提供所有坐落台南市○區○○○段○○○○○○○○號土地，及其上一０一五三建號（門牌號碼：台南市○區○○路○○○號）房屋，設定本金最高限額八百六十萬元抵押權予被上訴人（四百二十萬元借款部分，由黃惠香提供所有台南市○○區○○段○○○○○號土地，及其上一三七七五建號、門牌號碼同市○○區○○○街○○號房屋，設定本金最高限額五百零四萬元抵押權予被上訴人）。黃惠香就系爭借款債務於九十一年三月二十一日起違約未繳納本息，尚欠六百九十七萬一千二百十一元之本金、利息及違約金。
（二）黃惠香於九十一年十一月二十二日向被上訴人提出協議塗銷申請書，並於九十二年一月二十日書立和解書，請求就系爭借款債務由黃惠香清償四百九十萬五千元（另筆四百二十萬元借款債務則清償三百十七萬元）後，由被上訴人開立塗銷抵押權同意書。被上訴人已出具抵押權塗銷同意書，系爭抵押房地其後則出售予訴外人 蘇美淑 ，並於九十二年一月間辦理所有權移轉登記完畢。
（三）被上訴人於黃惠香就系爭借款債務違約不繳納本息後，已依督促程序聲請台南地院對於黃惠香及上訴人核發九十一年度促字第五五七七四號支付命令並已確定，被上訴人於九十八年間並執上揭支付命令及確定證明書聲請強制執行，因執行無效果而由台南地院執行處發給九十八年度執字第九一二九五號債權憑證。被上訴人其後再於一００年十一月十六日以上開債權憑證為執行名義，對上訴人聲請強制執行，經台南地院以一００年度司執字第一０七０五四號執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，執行程序尚未終結。
（四）上開事實，有兩造分別提出且互不爭執真正之抵押權塗銷同意書、和解書（參見原審補字卷第八頁至第一一頁）、協議塗銷申請書、土地及建物登記謄本、借據、約定書（參見原審訴字卷第二二頁至第三一頁、第三五頁至第三八頁）、債權憑證及繳息明細表、民事強制執行進行單（參見本審卷第六六頁至第七一頁、第一二０頁、第一二一頁）存卷可稽，並經本院依職權調取上揭執行卷宗核閱無誤，且為兩造所不爭，均堪信實。
四、上訴人另主張：主債務人黃惠香與被上訴人已於九十二年一月二十日成立創設性和解，而由黃惠香簽發本票交予被上訴人，被上訴人並同意黃惠香延期清償及塗銷前所設定之抵押權，伊所負原有債務之保證責任已消滅等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯；是主債務人黃惠香就系爭借款債務與被上訴人是否已成立和解？和解契約性質為何？上訴人就系爭借款債務之保證責任是否已消滅？得否提起本件債務人異議之訴？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
五、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。至於和解內容，倘以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解，僅有認定效力，故當事人間之債權及債務關係，仍依原來之法律關係定之，僅應受和解契約之拘束而已（最高法院一００年度台上字第九七五號判決要旨參照）。查：
（一）訴外人黃惠香邀同上訴人為連帶保證人，並由上訴人提供系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，向被上訴人借款七百二十萬元，嗣黃惠香於九十一年三月二十一日違約未清償本息，尚欠六百九十七萬一千二百十一元之本金、利息及違約金；經被上訴人向台南地院聲請對於黃惠香及上訴人核發九十一年度促字第五五七七四號支付命令確定。被上訴人其後並執確定支付命令為執行名義，聲請台南地院對於黃惠香及上訴人為執行，因執行無效果而由台南地院發給九十八年度執字第九一二九五號債權憑證；嗣被上訴人再以該債權憑證為執行名義，對於黃惠香及上訴人為強制執行，現由台南地院以系爭執行事件受理中，執行程序尚未終結等情，為兩造所不爭，已如上述。
（二）其次，主債務人黃惠香於九十二年一月二十日出具交予被上訴人之和解書，上載：「本人黃惠香於八十九年十二月二十日以不動產為擔保，向貴公司抵押借款七百二十萬元，自九十一年三月二十一日起即未按月繳納本息，尚欠本金六百九十七萬一千二百十一元，及自九十一年三月二十一日起之利息、延滯息、違約金尚未清償。現出賣該不動產擬就所欠債務向貴公司申請和解如下：本件擔保買賣價額六百十萬元，現擬提出現款部分清償本金四百九十．
五萬元，本金不足之一百九十萬元分十年按月無息分期攤還迄繳清，本金不足之十六萬六千二百十一元及利息、延滯息、違約金、管理費計五十二萬六千一百二十六元請求貴公司均予免除。本人清償本金四百九十．五萬元後，請貴公司開立塗銷抵押權同意書。」等語。至於被上訴人則出具抵押權塗銷同意書，載明：「王振昌前提供不動產為黃惠香向本公司借款之擔保，經本公司設定抵押權在案，茲以該抵押債務業經雙方和解，本公司同意塗銷原設定之抵押權，特給此證。」等語，此參卷附兩造不爭執真正之和解書、抵押權塗銷同意書（參見原審卷第八頁、第九頁）自明。基上，黃惠香就系爭借款債務同意以現款清償本金四百九十萬五千元，其餘本金一百九十萬元分十年按月無息分期攤還；而被上訴人則出具同意書，同意塗銷系爭抵押權登記，系爭抵押權登記其後並已塗銷，足見黃惠香與被上訴人間就黃惠香積欠之系爭六百九十七萬一千二百十一元借款債務，確已相互約定：由黃惠香清償部分本金，其餘本金一百九十萬元分十年無息分期攤還，至於本金十六萬六千二百十一元及利息、延滯息及違約金、管理費則由被上訴人予以免除者自明。是其等相互間既就系爭借款債務互相讓步，以終止爭執，核與民法第七百三十六條規定：「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」正相吻合，堪認其等已成立和解契約者甚明；被上訴人抗辯其與黃惠香間並未成立和解契約云云，委不足採。
（三）再者，被上訴人與主債務人黃惠香成立之和解契約，係約定：「由黃惠香提出現款清償本金四百九十萬五千元，其餘本金一百九十萬元部分則由黃惠香分十年按月無息分期攤還。」，足認其等僅係就雙方原有之借款債權債務關係成立和解，而約定借款人之清償範圍而已，並未變更雙方間之原有權利義務關係，依上開說明，雙方間成立之和解契約性質，屬於認定性之和解，當事人間之債權及債務關係，仍依原來之法律關係定之，僅應受和解契約之拘束而已。雖黃惠香為清償其餘未免除之本金一百九十萬元債務（另筆借款債務未免除之本金債務為六十萬元），而簽發本票交付被上訴人收執，此部分係黃惠香為清償未免除之本金債務，而對於被上訴人所負擔之新債務，其等相互間就此部分之清償關係，固應依民法第三百二十條之新債清償關係定之。惟此與判斷系爭和解契約是否屬於認定性或創設性，應依「以原來明確之法律關係為基礎而成立和解」與否，作為判準依據者無關。上訴人主張被上訴人與黃惠香間成立之和解契約，已因原有債務由和解債務取代，足認屬於創設性之和解契約云云，亦無足採。基上，被上訴人與主債務人黃惠香成立之和解契約既未變更原有債權債務法律關係，上訴人就系爭借款債務擔保黃惠香之連帶保證人責任，仍不因之而免除，上訴人主張其就系爭借款債務之連帶保證責任已消滅云云，即無足採。
六、再按民法第七百五十一條規定，債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。此乃緣於擔保物權易於實行，有助債權之實現，且擔保物權若由主債務人提供，債權人予以拋棄，猶如拋棄債權，其結果勢必損及保證人，因而特設明文，以維保證人之利益。此所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權，應指債權人在債權尚未獲償之前，有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂。若其債權已依行使擔保物權以外之方法獲償，債之關係消滅，債權之從權利即擔保物權亦隨之消滅，債權人塗銷該擔保物權之登記，於保證人無損，即與拋棄擔保物權有別（最高法院九十八年度台上字第一六九三號判決要旨參照）。本件被上訴人與主債務人黃惠香約定：黃惠香清償本金四百九十萬五千元後，被上訴人同意塗銷系爭抵押權，其餘本金一百九十萬元借款債務仍由黃惠香分十年按月無息分期攤還，已如上述；是被上訴人係於黃惠香部分清償系爭借款債務後，方才同意塗銷系爭抵押權，此與「債權人在債權尚未獲償之前，有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使」情形並非相同。對照上訴人不僅為系爭借款債務之連帶保證人，且為系爭抵押權之抵押人，再佐以上訴人於原審自陳：「不動產出賣後，並無賸餘（金錢）。我們有事先跟被上訴人商量，我太太已經找到買主，被上訴人也認為對雙方有利，才會同意我們去賣，才會寫這張和解書」等語（參見原審卷第一八一頁反面）觀之，益見系爭抵押物之出售價格，與黃惠香同意清償之四百九十萬五千元款項尚去不遠，被上訴人就系爭抵押物行使抵押權取償結果，與其同意由黃惠香提出現款而獲償者並無不同。被上訴人據此抗辯：伊在債權獲得部分清償後始同意塗銷抵押權，並無拋棄擔保物權意思，應堪憑採。基上，被上訴人既未拋棄為系爭借款債權之擔保物權，上訴人就系爭借款所負連帶保證債務並不免其責任。上訴人主張其就系爭借款債務之連帶保證債務，已因被上訴人拋棄擔保物權而免除云云，同無足採。
七、第按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第七百五十五條固定有明文。惟兩造既特別約定，非至主債務人全部清償，上訴人應負之連帶清償責任，不歸消滅。上訴人即不得執上開法條之規定，作為不負連帶清償責任之論據（最高法院七十五年度台上字第二０一四號判決要旨參照）。查，主債務人黃惠香邀同上訴人為連帶保證人，於八十九年十二月二十日向被上訴人借款七百二十萬元，約定自八十九年十二月二十日起至一０九年十二月二十日分二百四十期按月清償本息，此參卷附兩造不爭執真正之系爭借據自明（參見原審卷第三五頁），足認上訴人係就定有期限之債務而為連帶保證者自明。又上訴人應主債務人黃惠香之邀，擔任系爭借款債務之連帶保證人時，同意：「立約人（按即上訴人）對貴公司（按即被上訴人）負保證債務時，願保證借款人（按即黃惠香）須將本借款本息及其他依據本契約所應負擔之款項完全清償。非至借款人之責任完全消滅，其保證責任不歸消滅。」者，此參卷附兩造不爭執真正之約定書第二十二條規定亦明（參見原審卷第三六頁）。次查，主債務人黃惠香就系爭借款債務自九十一年三月二十一日起違約未清償本息，尚欠六百九十七萬一千二百十一元之本金、利息及違約金；經被上訴人向台南地院聲請對於黃惠香及上訴人核發九十一年度促字第五五七七四號支付命令確定，上訴人與主債務人黃惠香應連帶給付被上訴人六百九十七萬一千二百十一元，及自九十一年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之七．二計算之利息，暨自九十一年四月二十二日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十計算，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，並連帶賠償程序費用一百四十九元。嗣因被上訴人與黃惠香成立和解，而由黃惠香清償本金四百九十萬五千元，其餘本金一百九十萬元分十年無息按月攤還，被上訴人則捨棄其餘之本金、利息、延滯金、管理費；黃惠香於雙方和解後，已清償三期本金合計共九千元等情，除有上開和解書在卷足參外，且為被上訴人所自陳（參見本審卷第六二頁），堪信為真實。準此，主債務人黃惠香於與被上訴人成立和解後，就被上訴人未免除之剩餘本金一百九十萬元債務部分，已清償三期本金合計共九千元，則所積欠之餘額應為一百八十九萬九千元。至於被上訴人就剩餘本金一百九十萬元部分同意黃惠香分十年按月無息攤還，雖係同意延期清償之意，惟上訴人既事先同意「非至借款人之責任完全消滅，其保證責任不歸消滅。」者，依上開說明，上訴人即不得執上開法條之規定，作為不負連帶清償責任之論據。乃上訴人猶執陳詞，主張被上訴人同意主債務人黃惠香延期清償，其不負保證責任云云，即無足採。
八、綜上所述，被上訴人於聲請台南地院對於主債務人黃惠香及上訴人核發九十一年度促字第五五七七四號支付命令確定後，被上訴人雖與主債務人黃惠香於九十二年一月二十日成立和解，同意於黃惠香清償系爭借款債務之部分本金後，塗銷系爭抵押權登記，惟被上訴人既非拋棄其債權擔保之物權，上訴人所負連帶保證責任仍不免其責任。此外，上訴人就系爭借款債務所負連帶保證責任，既已同意「非至借款人之責任完全消滅，其保證責任不歸消滅。」，即不得以被上訴人允許主債務人黃惠香延期清償為由，主張不負保證責任。上訴人主張系爭執行事件之執行名義成立後，已有足以消滅或妨礙債權人請求之事由發生云云，委不足採。從而，上訴人本於強制執行法第十四條規定，於系爭執行事件之強制執行程序尚未終結前，提起本件債務人異議之訴，求為判命撤銷系爭執行事件之強制執行程序者，為無理由，不應准許。原審為其敗訴之判決，所持理由雖與本院略有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國101年12月4日
民事第二庭
審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官李文賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月5日
書記官尤乃玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。