裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第45號刑事判決
裁判日期：民國91年01月30日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第四五號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院九十年度訴字第三六五號，中華民國九十年十一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第一一一一三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續製造偽藥，處有期徒刑壹年。
如附表一、二所示之物品均沒收。
事實
一、甲○○前於民國七十八年間，因放火燒燬建築物之公共危險案件及重傷害案件，經臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑四年，分經最高法院及本院駁回上訴確定，經定應執行刑有期徒刑七年六月，後經本院裁定減刑為有期徒刑三年六月，於八十一年二月二十八日假釋出監，於同年十二月二日縮刑期滿執行完畢（不構成累犯）。甲○○於八十三年間起，在臺北市○○區○○○○○街○○○號經營「宏德健康中心」，復自八十七年十二月間，在臺北市○○區○○街○○○號經營「宏彰健康中心」，為上開二健康中心之負責人，未取得合法之中醫師資格，亦未經核准製造藥品，竟自八十七年十二月間起，基於擅自執行醫療業務之單一犯意，及製造、販賣偽藥之概括犯意，在上址「宏彰健康中心」，為病患 吳珮綾 、 洪明珠 、 林玉金 、 龔逖芬 、 蘇家玉 、 朱兆罡 、 鄭秀玉 、 許育堂 等人看診、把脈、開立處方箋、調配藥劑、針灸，擅自執行診察、處方、用藥之醫療業務，並連續多次在「宏彰健康中心」擅自製造如附表所示一之偽藥（偽藥之名稱、製造之方法、自稱之療效等，均詳如附表一所示），復連續多次將所製造之偽藥販賣予病患依其指示服用，每次收費（含偽藥費）新台幣三、四百元不等。嗣於八十九年十一月十三日十四時三十分，為臺北市政府衛生局內湖區衛生所（下稱內湖區衛生所）人員會同臺北市政府警察局內湖分局員警前往上址「宏彰健康中心」檢查，當場查獲甲○○正替洪明珠看診，從事醫療行為，並查獲如附表一編號１、２所示之偽藥，附表二所示之西藥「心壓樂」、甲○○執行醫療業務所使用之電針灸儀器一台、針灸針一包（五支）。
二、案經臺北市政府函送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上訴人即被告甲○○對右揭事實自白不諱（見偵查卷第九、十、七十三頁背面
、七十四至七十七頁、原審卷第二十一至二十四頁、本院卷第三十一至三十七、四十四至四十六頁）。
㈡上開自白核與證人即受僱被告配藥之人員 吳陳素香 、病患洪明珠於內湖區衛生所訊問時證述情節相符（見偵查卷第七、八頁）。
㈢按未經核准擅自製造藥品者，即為偽藥，不因其未經核准而擅自製造之中藥內
是否含有西藥而有差異（最高法院八十一年台上字第二五九二號判決可資參照）。
⒈查扣如附表一編號１之「解毒丸」，雖經送請行政院衛生署藥物食品檢驗局
檢驗結果，未檢出西藥成分，有該局八十九年十二月六日藥檢叁字第八九一八二四八號檢驗成績書一紙可參（見偵查卷第四十四頁），然該藥品被告已坦承係自行將多種單方中藥材混合配製而成（見本院卷第三十三頁），自屬偽藥無疑。
⒉扣案如附表一編號２、３，附表二編號１之藥物，經行政院衛生署藥物食品
檢驗局檢驗結果，中藥內檢出西藥成分等情，有該局八十九年十二月七日藥檢參字第八九一八二四五號、八十九年十二月二十日藥檢壹字第八九一八二四四號、九十年五月十日藥檢叁字第九○○六七五九號檢驗成績書三紙附卷可稽（見偵查卷第四十二、四十三、六十六頁），足徵係偽藥無訛。
㈣復有印製宏彰健康中心、宏德健康中心「中醫師」甲○○之名片影本二紙、病
患林玉金、龔逖芬、蘇家玉、朱兆罡、鄭秀玉、許育堂之處方箋影本六紙、台北市政府衛生局內湖區衛生所藥物檢查現場紀錄表三張及檢查藥品工作日記表影本三張、現場照片十九幀、證人即病患吳珮綾將所購自「宏彰健康中心」附表一編號３之藥粉送驗申請書及切結書影本各一紙在卷可按（見偵查卷第六、十一至十六、十七至二十二、二十三至三十二、六十八頁）。
㈤另有如附表一所示之偽藥，附表二所示西藥「心壓樂」、電針灸儀器及針灸等物扣案可資佐證，被告之自白核與事實相符。
二、對於被告辯解之判斷：被告甲○○雖辯稱伊所為應係民俗療法，不知觸犯。然查，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第十六條定有明文，被告坦認僅初中學歷，無中醫師資格（見本院卷第三十一頁），而觀之卷附被告名片影本竟印製有「中醫師」名銜（見偵查卷第六頁），所辯已足存疑，再揆諸被告自承係依病患口述症狀後，再施以把脈、問診之行為，並交付自行調劑藥粉指示服用等情（見本院卷第三十一、三十三頁），顯係對人體疾病所為之診療、用藥行徑，業已逾民俗療法之範圍，而屬醫療行為之範疇，至為顯明，所辯無足採信，事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑之理由及對原判決之審查：㈠按醫師法第二十八條第一項前段之罪，業經於九十一年一月十六日修正公佈，
其中法定刑有期徒刑部分由「一年以上三年以上」修正為「六個月以上五年以下」，經比較新舊法之結果，自以修正前之醫師法第二十八條第一項前段之罪有利於被告，自應適用修正前之舊法論罪；核被告甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，所為係犯九十年一月十六日修正公布前醫師法第二十八條第一項前段之罪，再被告未經核准製造偽藥進而販賣予病患服用，所為係犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪、同法第八十三條第一項明知為偽藥而販賣罪。被告多次製造偽藥及販賣偽藥之行為，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯均以一罪論，並加重其刑。被告反覆為同一違法執醫之業務行為，其行為之本質屬於單純一罪。被告所犯前開未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪、連續製造偽藥及販賣偽藥罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之連續製造偽藥罪處斷。
㈡公訴意旨認被告之犯罪行為構成累犯，惟被告前於七十八年間固有如事實欄所
載之前科，被告雖自承自八十三年六月間起即在臺北市○○區○○街○○○號其所經營之「宏德健康中心」替人推拿、復健，惟經本院調查認定係自八十七年十二月起，始有上開看診、開處方箋及製造、販賣偽藥之行為，其本次犯罪之時間距前受有期徒刑執行完畢之時間已逾五年，尚不構成累犯，併予指明。
㈢撤銷改判之理由：
⒈被告甲○○係在上址「宏彰健康中心」為系爭之診療、用藥行為，原審事實
欄概述以「上開健康中心」，未將未經認定之「宏德健康中心」予以區隔，自有未洽。
⒉上開醫師法第二十八條第一項前段之罪有如前述之修正公布情形，原審未及敘明比較新舊法適用之理由，亦有未當。
⒊附表一編號３「治療過敏性鼻炎之不知名中藥粉」係屬被告製造販售予病患
吳珮綾之偽藥，有該偽藥二十七克扣於偵查卷（見偵查卷第六十四業）及吳珮綾出具之於檢驗申請書及切結書影本各一紙為憑（見偵查卷第六十八頁），該偽藥自應依法沒收，原審未為此部份沒收之諭知，難認妥適。
⒋被告以所為不知觸法及量刑過重且未予緩刑為由，提起上訴雖無理由（詳如後述），然原判決既有如上之可議，仍應將之撤銷改判。
㈣自為判決科刑之理由：
⒈查被告前有如事實欄所載刑之科刑及執行之情形，有臺灣高等法院檢察署刑
案紀錄簡覆表可考，爰審酌被告上開犯罪紀錄，明知其僅具一般國術技能並未取得合格之醫師資格，且未具調劑藥物及醫療之專業知識，竟貿然為求診病患診療病情且擅自製造偽藥販賣予病患服用，亟易造成誤診、藥不對症之傷害，對求診之病患所造成之損害甚鉅，實屬非是，情節不輕，惟其於犯罪後尚能坦承犯行不諱，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。
⒉按本院已斟酌上開各情狀予以適當之量刑，被告有前述犯罪之前科，執行期滿後復犯本案，難認已知悔悟記取教訓，不宜予以緩刑之宣告，附此敘明。
⒊沒收部分：
⑴查獲如附表一所示之偽藥，係被告製造偽藥因犯罪所得之物；如附表二編
號１西藥「心壓樂」為被告所有欲混合中藥「心泰丸散」製造偽藥之用，已經被告供明在卷，應分依刑法第三十八條第一項第二款、三款之規定沒收。
⑵扣案之針灸針一包及未扣案之電針灸儀器一台均係被告執行醫療業務所使
用之器械，電子針灸儀器並無證據證明業已滅失，均應依醫師法第二十八條第一項之規定宣告沒收。
四、對其他公訴事實之判斷：公訴意旨另以：被告於八十三年間起在前述「宏德健康中心」同為右開醫療業務等犯罪行為，惟查經本院詳查卷證，此部分尚乏實證可資佐參，因公訴人認此部分與前開起訴論罪之部分為單一行為或有連續犯、牽連犯裁判上一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭知。
五、適用法律：㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
㈡修正前醫師法第二十八條第一項前段、後段，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項。
㈢刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第三款。
本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中華民國九十一年一月三十日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官范清銘法官段景榕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃嬿婉中華民國九十一年一月三十日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第八十二條製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
醫師法第二十八條第一項：（九十一年一月十六日修正前）未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、附表一┌────┬────┬───────────┬────┬────────┐│編號│偽藥名稱│製造方法│被告所稱│數量│││││之療效││├────┼────┼───────────┼────┼────────┤│１│解毒丸│自行將多種單方│治療青春│九十瓶││││中藥材混合配製│痘、體內│（每瓶一二六粒，││││而成│虛火等症│送驗二瓶）│││││狀││││││一日服用││││││三次，每││││││次三粒││├────┼────┼───────────┼────┼────────┤│２│血壓藥粉│自行將西藥「心│治療高血│四百八十克││││壓樂」（內含│壓症狀│（送驗五十克，││││Atenolol西藥成│一日服用│驗餘四百七十六││││份）與中藥「心泰│一匙至二│克）││││丸散」混合配製而│匙│││││成│││├────┼────┼───────────┼────┼────────┤│││自行將中藥配上西藥│治療鼻竇│二十七克││││鼻通靈配製而成│炎症狀│││３│治療過敏│（內含有Acetaminophen│一日服用││││性鼻炎之│，Caffeine,Mefenami│三次，一││││不知名中│acid及Carbinoamine│次二匙││││藥粉│西藥成份）│││││││││││││││└────┴────┴───────────┴────┴────────┘
附表二┌────┬────────┬────────┐│編號│名稱│數量│├────┼────────┼────────┤│１│西藥「心壓樂」│五百七十三粒││││（送驗四十二粒，││││驗餘五百七十粒││││）│├────┼────────┼────────┤│２│電針灸儀器壹台│壹台│├────┼────────┼────────┤│３│針灸針一包│壹包（五支）│└────┴────────┴────────┘