裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1404號刑事判決
裁判日期：民國107年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1404號上訴人即被告 莊隆雄 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第70號，中華民國107年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度毒偵字第2282號、106年度毒偵字第2456號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
莊隆雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、莊隆雄基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年9月9日下午6時許，在臺北市○○區○○街○○○號00樓0室住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置入玻璃球吸食器（未扣案），燒烤吸食其產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年9月12日，因另案為警持搜索票執行搜索無著後，警方經其同意於同日採集尿液檢體（編號：113226號）送驗，其結果呈嗎啡類之嗎啡、可待因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，部分雖屬傳聞證據，然被告莊隆雄於原審就被訴事實為有罪之陳述，經原審依法告知簡式審判程序之旨及簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序（見臺灣士林地方法院107年度訴字第70號卷〈下稱原審卷〉第64頁），足認檢察官及被告於原審均同意作為證據，被告並放棄對質詰問權，且檢察官、被告及辯護人於本院審判時對於證據能力亦無相反意思表示（見本院卷第94-95頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署106年度毒偵字第2282號卷〈下稱偵查卷〉第39、78頁、原審卷第63、70頁、本院卷第93、97頁），且被告為警採集之尿液檢體（編號：113226號），經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈安非他命類及鴉片類之陽性反應，再以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，亦呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有該公司106年9月26日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙等附卷可稽（見偵查卷第7
3、75頁），足認被告前開出於任意性之自白確與事實相符，應可採信。
二、按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。查被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以101年度毒聲字第91號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以101年度毒聲字第174號裁定令入戒治處所強制戒治，並經本院以101年度毒抗字第208號裁定駁回抗告確定，嗣戒治滿6個月以上，經該所評定戒治處遇成效為合格，已無繼續戒治之必要而陳報核備後，於102年4月9日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第10、11、12號為不起訴處分確定，其後被告於強制戒治執行完畢釋放後，又於5年內之102年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度簡字第7號判決判處有期徒刑6月確定，並於103年4月17日易科罰金執行完畢等情，有本院之被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第46-49頁）。是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之本件施用毒品罪，揆諸前開規定，檢察官依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
(二)被告施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告係一行為同時犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以施用第一級毒品罪。
(四)被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度簡字第7號判決判處有期徒刑6月確定，並於103年4月17日易科罰金執行完畢，有本院之被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第49頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(五)自首減輕其刑：
1.按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決要旨參照）。查本件被告因另案為警持法院核發之搜索票搜索，然並未查獲任何與上開施用毒品有關之證據，有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參（見偵查卷第17-21頁），被告就其上開時、地施用海洛因一節，業於106年9月12日偵查中供述：「（問：採尿前最後1次施用毒品時間、地點、施用何種毒品？）106年9月9日晚上6點多，在歸綏街住處施用海洛因...」等語在卷（見偵查卷第39頁），堪認被告於有偵查權之機關或公務員欠缺確切根據合理可疑其於上開時地持有及施用海洛因犯罪前，即主動供承本案犯行，並願接受裁判。檢察官就此雖主張：被告是另案販賣毒品案件之販賣對象，可見警方於執行通訊監察及搜索時，已合理懷疑其持有及施用毒品，被告自白不符合自首要件等語；然查檢察官所稱被告與案外人周添樹通聯之通訊監察時間為105年12月15日、106年1月19日（見偵查卷第23-24頁），姑不論其通聯距被告上開施用毒品犯行之時間相去甚遠，客觀上難認有何關連，況參之該等通訊監察內容，亦無法認定被告供本案施用之海洛因、甲基安非他命係向案外人周添樹所購得，而難認有偵查權之機關或公務員於被告自白上開時、地施用海洛因之前，即有確切根據合理可疑其於上開時地持有及施用海洛因犯罪，被告上開自白應評價為自首。
2.按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯罪時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號裁判要旨參照）。參諸上開說明，縱被告就上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，係檢察官取得上開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，查悉其於採尿前96小時內某時有施用行為後，始於106年11月1日偵訊時供述：「（問：〈提示驗尿報告〉呈現安非他命、嗎啡陽性反應，有何意見？）可能我9月9日吸毒那次有摻到安非他命。（問：是否承認吸食毒品罪？）承認」等語（見偵查卷第78頁），然因同時施用海洛因與施用甲基安非他命具有想像競合犯之裁判上一罪關係，且被告全部犯罪未被發覺前，即於偵查中就其中一部分之施用海洛因犯罪自首，全部犯行仍符合自首之要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並依法先加後減輕之。
四、本院撤銷改判之理由及依據：
(一)原判決認定被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行之事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟按事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第379條第10款之違法（最高法院85年度台上字第5416號判決要旨參照）。本件被告就施用上開毒品犯行，是否符合自首規定，事涉能否依法減輕其刑，事實審法院即有依職權調查之必要。原審就此漏未依職權調查，致未審酌此部分有利被告之事項，自有未洽，被告上訴指摘及此，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治之前科紀錄，猶同時施用海洛因、甲基安非他命而再犯本案之罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被告施用毒品所為，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全具有相當程度之潛在危害，且酌以被告犯後於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告於原審及本院自述受有國中肄業之教育程度、已婚、無子女、與配偶同住、案發及現在均在盲人按摩店工作、收入不穩定，現已定期接受美沙酮戒癮治療（見原審卷第71頁、本院卷第71頁反面、本院卷第99頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並審酌被告於警詢自述貧寒之家庭經濟狀況（見偵查卷第5頁），且於本院審理時提出臺北市中低收入戶卡影本（見本院卷第72頁），足認其確係政府核定之中低收入戶等情狀，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
(三)被告所有供其施用毒品所用之玻璃球吸食器，被告於原審供稱已破裂而丟棄等語（見原審卷第70-71頁），復無證據證明該玻璃球吸食器仍存在，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣士林地方檢察署檢察官王碩志提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國107年6月26日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官陳美彤法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國107年6月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。