裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年抗字第36號刑事裁定
裁判日期：民國101年02月17日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定101年度抗字第36號抗告人即受刑人 顏順富 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國10
1年1月17日裁定（101年度聲字第226號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：本件臺灣高雄地方法院檢察署以100年執字第16497號執行傳票命令所為執行指揮，係針對科刑裁判中業經上訴而尚未確定之部分所為，並無合法執行名義，而根本不應為執行，詎原裁定並未就本件執行有無合法執行名義為實質審查。上開執行傳票命令上已記載「應執行刑罰有期徒刑一年六月…」、「入監服刑案件」、「經合法傳喚，無正當理由而不到場者，得依法狗提」等文字，而實務上亦均於到案後隨即發監執行，對抗告人已發生必須於指定日期到案而立即遭發監執行之法律效力，已屬對抗告人終局之指揮執行，並非單純之通知。原裁定以上開執行傳票命令並非檢察官之執行指揮書為由，認抗告人之異議與刑事訴訟法第48
4條規定不合，駁回抗告人之異議，顯有誤會，為此提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適法之裁定等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。刑事訴訟法第484條定有明文。
三、經查：㈠抗告人因違反公職人員選舉罷免法案件，經臺灣高雄地方法
院以100年度選訴字第60號判決抗告人「共同犯公職人員選舉罷免法第九十七條第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。褫奪公權叁年。又共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年陸月。褫奪公權肆年。扣案行求、交付、預備交付之賄賂合計新臺幣貳萬貳仟元及未扣案行求之賄賂合計新台幣叁萬叁仟元，沒收之。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。褫奪公權肆年。扣案行求、交付、預備交付之賄賂合計新臺幣貳萬貳仟元及未扣案行求之賄賂合計新台幣叁萬叁仟元，沒收之。緩刑伍年，並應於本案判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣捌拾萬元，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程貳場次。其餘被訴部分無罪。」嗣臺灣高雄地方法院檢察署檢察官就前開無罪部分上訴，經本院以100年度選上訴字第59號判決「原判決關於顏順富犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪、交付賄賂無罪暨定執行刑部分均撤銷。顏順富共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年陸月；褫奪公權肆年。已扣案交付、預備交付之賄賂合計新臺幣貳萬貳仟元沒收之；未扣案行求之賄賂新臺幣参仟元，與 吳季玲 連帶沒收之；未扣案行求之賄賂新臺幣参萬元沒收之。其他上訴駁回(指同案被告 顏天才 部分)。」復於理由中說明，有關抗告人無罪部分之上訴，因與抗告人所犯交付賄賂罪為單純一罪，應不另為無罪之諭知，而應撤銷改判如上，嗣抗告人就本院前開判決提起第三審上訴等情，有臺灣高雄地方法院100年度選訴字第60號、本院100年度選上訴字第59號、第三審上訴理由狀及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。
㈡由上開判決情形可知，抗告人及臺灣高雄地方法院檢察署檢
察官並未就臺灣高雄地方法院100年度選訴字第60號判決關於抗告人「共同犯公職人員選舉罷免法第九十七條第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。褫奪公權叁年。」部分上訴，本院100年度選上訴字第59號判決亦未就該部分審理及判決，故抗告人就本院100年度選上訴字第59號判決向最高法院提起第三審上訴，自不包含上開抗告人所犯「行求賄賂罪」部分，該部分業經臺灣高雄地方法院判處罪刑確定，洵堪認定。
㈢臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於100年12月29日以100年
度執字第16497號公職人員選舉罷免法案件核發執行傳票命令，通知抗告人應於101年2月1日下午2時許，到該署執行科報到，並載明「應執行刑罰有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣壹佰萬元如易服勞役以新臺幣叁仟元折算一日，禠權三年」、「備註‧請詳閱背面之聲請易科罰金須知，以免白跑一趟‧入監服刑案件，如欲就近於住居所監獄服刑，得提出住居轄區外證明文件，向執行檢察官聲請囑託執行。」等語，有臺灣高雄地方法院檢察署執行傳票命令1份足憑。
惟上開執行傳票命令所載內容，其依憑之執行名義是否即為臺灣高雄地方法院100年度選訴字第60號判決關於抗告人「共同犯公職人員選舉罷免法第九十七條第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。褫奪公權叁年。」部分？以及檢察官是否已核發執行指揮書？均無從自上開執行傳票命令所載之內容判斷，實有調閱臺灣高雄地方法院檢察署100年度執字第16497號案卷查明之必要。原審法院未調取該執行案卷查明，逕以電話聯絡臺灣高雄地方法院檢察署崇股書記官，據該書記官稱：「本件沒有執行指揮書，只有發傳票給被告」云云，並作成公務電話紀錄，復以抗告人迄未入監執行等情，有臺灣高等法院被告在監在押全國紀錄表在卷可憑為由，即認定檢察官尚未對抗告人為執行之指揮，，尚嫌輕率，自非適當。
㈣上開檢察官核發之執行傳票命令雖係執行前之通知，然對抗
告人而言，已具執行指揮之性質，與執行指揮書無異，縱當時檢察官未核發執行指揮書，抗告人之權益已有因之而受影響之虞，此觀該執行傳票命令注意事項第四點已載明「經合法傳喚，無正當理由而不到場者，得依法拘提」等語自明。原裁定認上開執行傳票命令記載之目的僅係為使抗告人可知悉其受通知之事由，乃執行前之先行程序，並非檢察官為指揮執行而製發之指揮書，自非檢察官執行刑罰所為之指揮，抗告人對執行傳票聲明異議，與刑事訴訟法第484條規定不合，不應准許云云，其所持之法律見解，非無疑義，仍有進一步研求之必要。
四、綜上所述，原裁定有前開可議之處。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應由本院撤銷原裁定，發回原審法院重予審酌後另為適法之裁定。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中華民國101年2月17日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國101年2月17日
書記官王秋淑