裁判字號：最高法院109年台上字第4667號刑事判決
裁判日期：民國109年10月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第4667號上訴人 汲毓翰
余明月 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月24日第二審判決（109年度上訴字第879號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第17122、17123、18245號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於余明月部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即原判決關於余明月部分）：
一、本件原判決認定上訴人余明月有其事實欄二所載與上訴人汲毓翰共同製造第二級毒品大麻之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處余明月共同製造第二級毒品罪刑（累犯），並諭知相關之沒收，固非無見。
二、惟證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決於其事實欄二認定：汲毓翰於民國107年8月底、9月初之某日收成大麻花，復因余明月位於新北市○○區○○○路○○號0樓之0住處較為乾燥，余明月應允汲毓翰所請，提供該住處作為大麻花風乾之處所，俾使大麻花可達乾燥而易於施用之程度，繼而製造完成第二級毒品大麻等情（見原判決第2頁），並於理由內採用余明月於偵查中羈押審查程序時之供詞等證據，作為此部分犯罪事實認定之依憑，並以余明月提供其較為乾燥之住處作為汲毓翰帶來大麻花之風乾處所，因認其非僅單純提供收受物品之助力，而有與汲毓翰製造毒品並提供場所供使大麻花乾燥易於施用之共同犯意，應為共同正犯，而非幫助犯（見原判決第6至8頁）。惟卷查汲毓翰於警詢時供稱：其將植物狀態之大麻採收下來後，放在家中陰涼處自然風乾等語（偵字第17123號卷第13頁）；嗣於偵查中證稱：因為我經常會去余明月那邊，所以將大麻花拿到余明月位於○○○路之住處，如果我身體不舒服，抽煙的時候會順便抽幾口大麻，因為潮濕會發霉，余明月住處較乾燥，所以拿到該處保存等語（見偵字第17123號卷第99頁）；再於第一審證稱：我是自行在家用風乾的方式，過2、3個禮拜再拿到余明月住處，當時大麻花已經風乾完成，是可以施用的大麻花成品，但保存不能放在潮濕環境，因為我家太潮濕，所以寄放在余明月住處等語（見第一審卷二第69、81至83、86頁），倘若無誤，汲毓翰似先在其住處將栽種成株大麻花摘取，並施以風乾程序，嗣再將完成風乾可供施用之大麻置於余明月住處，俾使大麻成品於乾燥環境中保存，不致受潮發霉，並非在余明月住處施以風乾程序。而余明月雖於偵查中羈押程序供稱：風乾就是放在我家，因為我家比較乾燥云云（見聲羈字第221號卷第27頁），惟其同時供稱：因為汲毓翰說其○○○路住處比較潮濕，我的住處有陽台、落地窗，所以比較乾燥，就將大麻花放在我家等語（見聲羈字第
221號卷第24頁），且余明月亦迭於警詢、偵查中供稱其住處比較乾燥，汲毓翰因而將扣案大麻拿至其住處等語（見偵字第17122號卷第17、73頁），似與汲毓翰前揭證詞相符，則能否以余明月前開偵查中羈押審查程序時之供詞，推認余明月提供其住處作為大麻花風乾之處所，以製造完成大麻？自有再加研酌之必要。乃原審未詳加究明釐清，遽以余明月此部分供詞，認余明月有與汲毓翰共同製造大麻之犯行，尚嫌速斷，依上述說明，難謂無調查職責未盡之違誤。余明月上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，為有理由，應認原判決關於余明月部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回上訴部分（即原判決關於汲毓翰部分）：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定汲毓翰有其事實欄一所載意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品進口等犯行，以及事實欄二所載製造第二級毒品大麻之犯行。因而撤銷第一審關於汲毓翰製造第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處汲毓翰製造第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收。另維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處私運管制物品進口罪刑之判決，而駁回汲毓翰在第二審對於此部分之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」此即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。又法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人（例如律師）或機構（例如法令之主管機關）查詢，而行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。本件原判決事實認定：汲毓翰明知大麻種子係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及持有之物品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」所列之管制進出口物品，不得私運進口，而為其事實欄一所載私運管制物品進口及意圖供栽種之用而運輸大麻種子之犯行；復明知大麻係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得製造、持有，而為其事實欄二所載製造大麻犯行等情，並於理由內綜合上訴人之供詞（含其部分自白），以及其附表二扣案之大麻花、製造大麻之原料、工具等證據資料，詳敘其採證認事之理由。則依上開原判決認定之事實，汲毓翰為前揭犯行時，難謂其不知係觸犯刑罰法令，亦無從認其理由為正當，且上訴人前開犯行之惡性及犯罪情節，雖與毒梟有別，惟毒品犯罪為萬國公罪，其製造毒品等犯行仍有違毒品之防制，已危害社會治安，其行為之惡性程度，依一般社會通念，皆難信為正當，並無刑法第16條但書酌減其刑規定之適用。汲毓翰上訴意旨執以指摘原判決未適用該規定減輕其刑為不當云云，自非適法之第三審上訴理由。
四、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就其撤銷改判部分（即汲毓翰所犯製造第二級毒品罪部分），已敘明如何以汲毓翰之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，量處有期徒刑2年2月；並就駁回上訴部分（即汲毓翰所犯私運管制物品進口罪部分），已於理由內敘明第一審判決如何以汲毓翰之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀，而為量刑，並無不當而予以維持等旨甚詳，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且汲毓翰所犯製造第二級毒品罪既經量處有期徒刑2年2月，核與刑法第74條第1項所規定必須「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」者，始得諭知緩刑之要件不合，是原判決未宣告緩刑，並無濫用自由裁量權限之情形。汲毓翰上訴意旨徒憑己見，漫指原判決量刑及未宣告緩刑為不當云云，而就原審量刑及是否宣告緩刑裁量權之適法行使，任意加以指摘，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
五、汲毓翰其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年10月29日
刑事第五庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官周政達法官江翠萍法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月2日